被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额
新《行政处罚法》实施后，“违法所得”如何计算？
新《行政处罚法》实施后，“违法所得”如何计算？2021年1月22日中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订通过《中华人民共和国行政处罚法》，自2021年7月15日起施行。
新《行政处罚法》第九条“行政处罚的种类：（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物”，仍将没收违法所得作为行政处罚的一种。
第二十八条第二款：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。
违法所得是指实施违法行为所取得的款项。
法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。
”，首次对违法所得的定义进行阐释，明确违法所得除依法应当退赔的外应当予以没收，同时在违法所得的计算方面设置兜底条款，未做统一规定。
行政处罚中的违法所得确定是一把双刃剑，具有两面性。
如果确定得当，对制裁违法行为人，维护公共管理秩序具有积极作用；如果确定不当，易侵犯行政相对人的正当权益或第三人的相关利益。
不同法律、部门规章、司法解释及地方性法规、规章对于违法所得有着截然不同的规定，学术界对于违法所得内涵的解释也大相径庭，导致了执法人员在纷繁复杂的行政执法实践中往往无所适从，对于当事人因实施违法行为产生的资金流入流出，执法人员经常面临着违法所得应否计算、能否计算以及如何计算的困惑，以下，笔者从梳理法律法规、违法所得内涵、行政执法实践三个角度出发，简单谈一下对于违法所得计算的看法。
一、行政处罚中违法所得的规范冲突和危害后果（一）规范冲突在履行正常的行政管理职能和维护社会市场秩序的行政执法活动中，必须对违法所得做出确定并予以执行。
在没有法律依据的条件下，只能依靠各自执行的部门规章、地方性法规或行政解释作为行政执法尺度。
关于行政处罚中的违法所得确定的规范冲突，主要表现为如下种类：1．获利说。
违法所得是违法行为人实施违法行为扣除成本后的利润。
《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出，为违法所得。
行政处罚金额标准
行政处罚金额标准行政处罚金额标准是指国家对违法行为所做出的处罚决定所规定的罚款金额范围。
行政处罚是国家机关对违法行为者依法采取的一种强制措施，其目的在于维护国家法律的权威，保护公共利益，惩治违法行为，促使违法行为者改正错误，恢复正常秩序。
根据我国《行政处罚法》的规定，行政处罚金额应当根据违法行为的性质、情节和社会危害程度等因素进行综合考量。
具体来说，行政处罚金额标准的确定应当遵循以下原则：第一，依法合理确定罚款金额。
行政处罚金额的确定应当依据相关法律法规规定的罚款幅度进行，不得超出法定范围。
第二，罚款金额与违法行为相适应。
对于不同性质、情节和社会危害程度不同的违法行为，应当根据实际情况合理确定罚款金额，以达到惩罚和震慑违法行为的目的。
第三，考虑违法行为者的经济能力。
在确定罚款金额时，应当充分考虑违法行为者的经济状况，确保罚款金额既能够对违法行为者构成一定的经济压力，又不至于使其承受过重的经济损失。
第四，罚款金额的公正性和透明度。
行政处罚机关在确定罚款金额时，应当公正、透明地进行决定，并向违法行为者做出合理解释，确保罚款金额的合理性和公正性。
在实际操作中，行政处罚金额标准的确定需要具体问题具体分析，不能一概而论。
对于违法行为者，应当根据其违法行为的具体情况，充分考虑各种因素，合理确定罚款金额，既能够达到惩戒和震慑的效果，又能够保证罚款决定的合理性和公正性。
总之，行政处罚金额标准的确定是一个复杂的过程，需要全面考量各种因素，确保罚款金额的合理性和公正性。
只有这样，才能更好地实现行政处罚的法律效果，维护社会公共利益，促进社会的公平正义和法治建设。
非法经营罪立案标准是多少金额
⾮法经营罪⽴案标准是多少⾦额依据我国相关法律的规定，进⾏经营活动的时候就需要取得相应的经营资格，如果没有经营资格进⾏经营活动的，就是属于违法的⾏为，情节严重的会构成⾮法经营罪，那么⾮法经营罪⽴案标准是多少⾦额?下⾯由店铺⼩编为读者进⾏相关知识的解答。
⾮法经营罪⽴案标准是多少⾦额⾮法经营罪的⽴案标准依据具体的经营⾏为⽽定，例如⾮法经营⾷盐的，数量在⼆⼗吨以上的，就构成⾮法经营罪。
《关于公安机关管辖的刑事案件⽴案追诉标准的规定(⼆)》第七⼗九条 [⾮法经营案(刑法第⼆百⼆⼗五条)]违反国家规定，进⾏⾮法经营活动，扰乱市场秩序，涉嫌下列情形之⼀的，应予⽴案追诉:(⼀)违反国家有关盐业管理规定，⾮法⽣产、储运、销售⾷盐，扰乱市场秩序，具有下列情形之⼀的:1.⾮法经营⾷盐数量在⼆⼗吨以上的；2.曾因⾮法经营⾷盐⾏为受过⼆次以上⾏政处罚⼜⾮法经营⾷盐，数量在⼗吨以上的。
(⼆)违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖⾏政主管部门许可，⽆烟草专卖⽣产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，⾮法经营烟草专卖品，具有下列情形之⼀的:1.⾮法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在⼆万元以上的；2.⾮法经营卷烟⼆⼗万⽀以上的；3.曾因⾮法经营烟草专卖品三年内受过⼆次以上⾏政处罚，⼜⾮法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
(三)未经国家有关主管部门批准，⾮法经营证券、期货、保险业务，或者⾮法从事资⾦⽀付结算业务，具有下列情形之⼀的:1.⾮法经营证券、期货、保险业务，数额在三⼗万元以上的；2.⾮法从事资⾦⽀付结算业务，数额在⼆百万元以上的；3.违反国家规定，使⽤销售点终端机具(POS机)等⽅法，以虚构交易、虚开价格、现⾦退货等⽅式向信⽤卡持卡⼈直接⽀付现⾦，数额在⼀百万元以上的，或者造成⾦融机构资⾦⼆⼗万元以上逾期未还的，或者造成⾦融机构经济损失⼗万元以上的；4.违法所得数额在五万元以上的。
案例分析(严重违法)
无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒的行为案情：2005年12月22日，在甲市烟草专卖局的统一指挥下，乙县烟草专卖局、丙县烟草专卖局和乙县公安局联合行动，将位于乙县竖岗镇原卫生院内的一卷烟纸、滤嘴棒的制假窝点摧毁。
当场抓获当事人耿某（该人是甲市的人大代表），查获YJ14-23卷接烟机一台，气泵一台，散装烟支和成品烟40箱及与卷烟纸300000盘，滤嘴棒50000支，烟丝80包（约1.6吨）；水松纸4900盘；条皮11100张，封签14000张；内框架纸26100张；纸箱400个，锡铂纸60000张；玻璃纸20000张。
经市物件局物价鉴定部门鉴定涉案价（标）值约80万元。
经查证，耿某没有办理烟草专卖生产企业许可证，乙县烟草专卖行政机关依据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》、《河南省烟草专卖管理条例》的有关规定对当事人耿某作出行政处罚：“责令停止生产，没收违法所得，处以144万元的罚款，并将其违法生产的卷烟、成型烟支、滤嘴棒、卷烟纸及生产设备公开销毁。
”根据当事人的违法情节严重，案值较大，已触犯刑法，依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，甲县烟草专卖局及时将案件有关证据和材料移送当地公安机关。
公安机关侦查结束后向当地检察机关提起公诉，经人民法院审理，以生产伪劣产品罪判处耿某有期徒刑10年，并处罚金50万元。
评析：无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专卖专用机械的行为是指未经省、自治区、直辖市烟草专卖行政主管部门审查签署意见，国务院烟草专卖行政机关主管部门审批发证，单位或者个人未经国务院烟草专卖行政主管部门批准非法生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专卖专用机械的行为。
《中华人民共和国烟草专卖法》第三十二条第二款之规定：“无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的，由烟草专卖行政主管部门责令停止生产上述产品，没收违法所得，可以并处罚款。
最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定
最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定阅读选项: 自动滚屏[左键停止]: 2255【颁布日期】2001/04/18【实施日期】2001/04/18一、走私假币案（刑法第１５１条第１款）走私伪造的货币，总面额在二千元以上或者币量二百张（枚）以上的，应予追诉。
二、虚报注册资本案（刑法第１５８条）申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额占法定最低限额的百分之六十以上，股份有限公司虚报数额占法定最低限额的百分之三十以上的；２、实缴注册资本达到法定最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上，股份有限公司虚报数额在一千万元以上的；３、虚报注册资本给投资者或者其他债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元以上的；４、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；①因虚报注册资本，受过行政处罚二次以上，又虚报注册资本的；②向公司登记主管人员行贿或者注册后进行违法活动的。
三、虚假出资、抽逃出资案（刑法第１５９条）公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；２、虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的；①致使公司资不抵债或者无法正常经营的；②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；③因虚假出资、抽逃出资，受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的；④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
四、欺诈发行股票、债券案（刑法第１６０条）在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、发行数额在一千万元以上的；２、伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；３、股民、债权人要求清退，无正当理由不予清退的；４、利用非法募集的资金进行违法活动的；５、转移或者隐瞒所募集资金的；６、造成恶劣影响的。
非法经营罪量刑标准(2017年最新版)
遇到刑法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>非法经营罪量刑标准(2017年最新版)一、非法经营食盐【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】非法经营食盐20吨以上不满30吨的，为拘役刑或罚金刑。
非法经营食盐30吨的，为有期徒刑一年，每增加6吨，刑期增加一年。
曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐10吨的，为有期徒刑六个月，每增加2吨，刑期增加六个月。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】非法经营食盐50吨，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。
曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐25吨的，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。
【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。
【升格量刑特别规定】惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营，依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。
二、非法经营烟草制品【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，法定基准刑为有期徒刑一年：(一)个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元;(二)单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元;(三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年。
三、非法经营电信业务【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】非法经营电信业务数额在150万元以内的，为罚金刑;150万元以上不满200万元的，为拘役刑;200万元的，为有期徒刑六个月，每增加5万元，刑期增加一个月。
【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】非法经营电信业务数额500万元的，为有期徒刑五年，每增加10万元，刑期增加一个月。
浅析非法经营罪之认定
浅析非法经营罪之认定随着社会主义市场经济的迅猛发展，市场主体已由计划经济时代的单一性、局限性转变为层次复杂、内涵交错、队伍庞大并呈继续扩展的状态，名目繁多的企业名称，类别众多的经营种类，涉及生产领域、流通领域等诸多方面，市场经济可谓呈现一派繁荣景象。
为了改善和加强对不断发展、变迁的市场的监督管理，国家相继制定并颁布了一系列有关的法律法规作为宏观调控的重要前提和保障，针对性地规范市场行为，但是，政策法律的滞后这一国际性、历史性因素，始终是一个“顽疾”，扰乱市场秩序的各种非法经营犯罪行为仍然渐进式地在我国的经济生活中出现并呈现蔓延之势，严重影响了我国社会主义市场经济秩序的稳定和健康发展，侵害了市场经营者和消费者的合法权益。
因此，如何有效地打击非法经营犯罪，进一步巩固和维护社会主义市场经济秩序，保证公平竞争，保护合法经营者和消费者的权益，始终是执法机关特别是公安经侦部门面临的挑战和现实课题。
准确把握现有的法律、事实证据，是认定非法经营罪的关键所在，笔者结合自身实践就为何认定非法经营罪作一些初浅的探讨。
一、一起颇具争议的非法经营案我国刑法规定“罪名法定”的原则，只要具备非法经营犯罪的法律特征和构成的必备要件，就可以认定为非法经营犯罪，这个不难理解，难点在于具体理解和适用刑法条文时的尺度把握上分歧较大，现实问题是：由于对非法经营罪的理论研究不够深入，执法指导思想与立法精神、立法原意存在一定的差异，缺乏相关的司法解释，仅仅停留在刑法条文和追诉标准的概括性表象限定上，具体如何认定非法经营罪，一直存在模糊性，主要表现在公、检、法思想不统一、认识不统一、对证据规格的要求认知不统一，影响了侦办人员在现有事实证据与法律规范对接中对成案的确认度，导致办案质量不高。
加强对非法经营罪的理论研究和实践探讨，为侦办案件提供可操作性的指导，避免因法律“盲点”而导致执法工作的被动、无奈，就成为摆在理论和实践工作者面前的课题和任务。
关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见
江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅江苏省烟草专卖局关于办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律若干问题的意见全省各级人民法院、人民检察院，各市、县(区)公安局、烟草专卖局：为依法惩治违反烟草专卖管理的犯罪行为，维护国家烟草专卖管理制度和秩序，保证烟草制品的质量，维护消费者合法权益，保证国家和地方财政收入，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国烟草专卖法》及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等法律、法规以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家烟草专卖局制定的有关规定，结合本省实际，就办理违反烟草专卖管理刑事案件适用法律问题，提出如下意见：一、关于非法经营烟草专卖品行为适用法律问题（一）未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证、特种许可证、准运证，而生产、批发、零售、运输烟草专卖品，情节严重或者情节特别严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
（二）持有生产许可证、批发许可证、零售许可证、特种许可证、准运证，但超越行政许可范围活动，情节严重或者情节特别严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。
（三）具有下列情形之一的，属于本条（一）、（二）中所述的“情节严重”：1、个人非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在一万元以上的；2、单位非法经营数额在五十万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；3、两年内曾因非法经营烟草专卖品行为受过二次以上行政处罚又非法经营，非法经营数额在二万元以上的；具有下列情形之一的，属于本条（一）、（二）所述的“情节特别严重”：1、个人非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的；2、单位非法经营数额在二百五十万元以上的，或者违法所得数额在五十万元以上的；3、两年内曾因非法经营烟草专卖品行为受过二次以上行政处罚又非法经营，非法经营数额在十万元以上的。
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被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额（刑事审判参考总第48集）2010年03月30日来源：刑事审判参考浏览次数：348 【字体：↑大↓小】背景色：郭金元、肖东梅非法经营案——被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额一、基本案情被告人郭金元，男，1958年2月2日出生，初中文化，农民。
2003年4月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
被告人肖东梅，又名肖玫，女，1970年1月15日出生，初中文化，农民。
2003年4月23日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
2003年11月13日，被渭南市中级人民法院取保候审。
渭南市人民检察院以被告人郭金元、肖东梅犯非法经营罪，向渭南市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：2001年5月11日，被告人郭金元将其非法经营的172件卷烟，从富平运返渭南时在临渭区大什村被西安市阎良区烟草专卖局查扣，总价值15．432万元；2002年8月29日至9月2日，被告人郭金元在渭南市临渭区先后向刘增年、杨友民、刘全州等20人非法销售卷烟，非法经营额为35．8281万元；2002年8月27日至2003年4月27日，被告人郭金元先后3次非法经营烟草专卖品，非法经营额为15．1873万元。
被告人肖东梅在2003年4月先后2次非法经营烟草专卖品，非法经营额为9．227万元。
二被告人的行为触犯了刑法第二百二十五条第（一）项的规定，已构成非法经营罪。
被告人郭金元及其辩护人认为，指控其于2002年8月29日至9月2日非法经营烟草专卖品35．8251万元和2003年4月20日向肖东梅销售烟草专卖品1．76万元的事实，证据不足，不能认定；指控郭金元于2001年5月11日从富平县烟草专卖局非法购进烟草专卖品15．432万元的事实，已经由有关行政机关作出行政处罚，不应累计计算再作刑事处罚。
被告人肖东梅对指控其非法经营烟草专卖品的事实无异议。
其辩护人称，指控肖东梅销售给陈树兴兰B金丝猴烟的数字有误，应为10件而不是25件，且肖东梅有自首情节，请求从轻处罚。
渭南市中级人民法院经公开审理查明：2002年8月27日，渭南市烟草专卖局稽查大队会同渭南市公安局临渭分局经侦大队在临渭区二马路杨家寨16号被告人郭金元住处，查获郭金元非法经营烟草专卖品各种卷烟共计26个品种5295条，总价值11．53万元。
2003年4月27日晚，被告人郭金元驾驶柳洲五菱微型面包车（陕D17051）先向临渭区宣化路宣化超市邢刚销售黄“公主”牌卷烟4件，价值2500元；随后到二马路向新康商店刘增年销售5个品种卷烟共计55条，价值1989元；当郭再次准备销烟时被渭南市烟草专卖局稽查大队查扣，当场从车内查获5个品种卷烟155条，价值8550元；当晚又在其家查获各类卷烟13个品牌38条，价值5934元。
2003年4月20日，被告人郭金元在渭南市临渭区固市中学向被告人肖东梅销售“骊山”牌香烟15件、黄“公主”牌香烟9件、兰旷金丝猴”牌香烟8件，销售金额1．76万元。
当肖东梅正准备将上述卷烟拉出销售时，被渭南市烟草专卖局稽查大队查扣，并查扣肖东梅非法运输烟草专卖品的“汉江”牌微型面包车一辆（陕AD5347）。
肖东梅于当日下午主动到渭南市烟草专卖局接受处理。
2003年4月，被告人肖东梅将其非法经营的烟草专卖品黄“公主”牌卷烟25件、软“猴王”牌卷烟11件、兰B“金丝猴”牌卷烟62件分别销售给渭南市临渭区的陈树兴、祖开育、王运良、李根海、王天社、左安发、贾燕等人，销售金额7．467万元。
渭南市中级人民法院认为：被告人郭金元从2002年8月27日至2003年4月27日，先后3次非法经营烟草专卖品，非法经营额为15．1873万元；被告人肖东梅在2003年4月先后2次非法经营烟草专卖品，非法经营额为9．227万元。
被告人郭金元、肖东梅未经许可，非法经营《中华人民共和国烟草专卖法》规定的烟草专卖品，均已构成非法经营罪。
被告人郭金元的行为属于情节特别严重，被告人肖东梅的行为属于情节严重。
陕西省渭南市人民检察院指控的罪名成立。
对于起诉书指控被告人郭金元于2002年8月29日先后向刘增年、杨友民、刘全州等20人非法销售价值35。
8281万元烟草专卖品的事实，经查，从郭金元住处查扣的计划供货帐单看，时间概念不清，未能查清进货来源，虽有证人证言，但证言时间不确切，有的有反复，又无其他实物凭证佐证，显属证据不足，不能认定。
起诉书指控被告人郭金元于2001年5月11日将其非法经营的172件卷烟，从富平运回渭南时在临渭区大什村被西安市阎良区烟草专卖局查扣，总价值15．432万元的事实，经查，此事实已被西安市阎良区烟草专卖局经陕西省烟草专卖局审批，依法作出行政处理，且合法、正确。
在累计计算郭金元非法经营烟草价值数额时，不能将该笔数额再累计计算予以刑事处罚，故此笔不应计人被告人郭金元非法经营数额之内。
郭金元非法经营情节特别严重，应依法予以惩处。
其辩护人的辩护意见部分成立，予以采纳。
被告人肖东梅非法经营情节严重，但案发后，能主动到烟草部门接受处理，应视为投案自首，且认罪态度好，有悔罪表现。
故依法对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
渭南市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，于2003年11月10日判决如下：1．被告人郭金元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。
2．被告人肖东梅犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。
3．随案移送作案工具柳洲五菱微型面包车一辆（陕D17051）、汉江微型面包车一辆（陕AD5347）予以没收。
一审宣判后，陕西省渭南市人民检察院提出抗诉，陕西省人民检察院支持抗诉。
被告人郭金元不服，提出上诉。
陕西省人民检察院抗诉提出：原审被告人郭金元于2002年8月29日至9月3日非法经营烟草专卖品价值35．8281万元的事实，有刘增年等20名证人证言、郭金元供述、从郭家中查扣的“计划供烟单”等证据证明，原审判决对此起作案事实不予认定是错误的。
原审法院对郭金元于2001年5月11日非法经营卷烟172件（价值15．432万元）的事实，以已被西安市阎良区烟草专卖局行政处罚、作案数额不能累计计算再作刑事处罚为由不予认定，有违最高人民检察院、公安部2001年4月8日公布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条和1996年10月1日生效实施的《中华人民共和国行政处罚法》第七条、第二十八条的有关规定，于法无据，是适用法律错误。
上诉人郭金元当庭在二审期间提出，抗诉指控其于2002年8月29日至9月3日非法经营35万余元的事实不清，证据不足，不能成立。
理由是：查扣的“帐单”只是其“计划”供应单，而非已经实施的供货记帐单；证人证言是证人被传唤到公安局并在侦查人员出示“帐单”后才承认的；其家于8月27日被查抄后，其去了乾县，无作案时间；35万余元的货物不是一个小数目，但侦查机关没有证据证明货物来源，因此不能认定。
对抗诉指控其于2001年5月11日非法拉运15万余元卷烟应予追究刑事责任的意见，郭金元辩解其行为当时不属于犯罪行为，行政机关当时作出的行政处理的案件管辖、处罚程序、性质认定均是合法的，因此，行政处罚合法正确，其行为当时属于一般违法行为，检察院在两年后将早已作过处理决定的行为加以指控，缺乏法律依据。
原审判决认定其于2003年4月20日给肖东梅供烟1．76万元的事实不能成立；其实际非法经营数额应为13．4273万元，原判量刑过重。
肖东梅在二审期间对于指控其非法经营烟草专卖品的事实供认属实，并辩称自己不懂法，且有投案自首情节，请求法庭给其一个重新做人的机会。
陕西省高级人民法院经审理查明：原审判决认定上诉人郭金元3次作案、非法经营数额15．1873万元；被告人肖东梅2次作案、非法经营数额9．227万元的事实是清楚、正确的，依法应予确认。
还查明，2001年5月11日，上诉人郭金元在富平县烟草专卖局购买磨砂猴王、软猴王、窄板猴等无标卷烟172件，价值15．432万元，当车行至渭南市临渭区大什村时，被阎良区烟草专卖局查扣。
后经陕西省烟草专卖局审批，被西安市阎良区烟草专卖局依法予以行政处罚。
另外查明，郭金元因非法运输卷烟分别于1999年6月3日和2002年3月14日被华县烟草专卖局给予行政罚款处罚。
据此，陕西省高级人民法院认为，上诉人郭金元、被告人肖东梅违反国家烟草专卖法，未经许可，非法买卖卷烟，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。
对检察院抗诉指控郭金元于2002年8月29日至9月3日向刘增年等20人非法销售卷烟总计价值35．8281万元的事实，经查，（1）2002年8月27日有关机关对郭金元的住宅进行搜查，查扣了价值11．53万元的卷烟，郭金元在事隔两天后又经营价值高达35万元的卷烟，作案的进货来源没有查清。
（2）刘增年等20名证人虽然证明曾从郭金元处进过货，但是证明的进货时间不确切，有的证明进货是在七八月，有的证明是八九月；证言内容有瑕疵，所有购烟的品种、数量、价格等均是在办案人员出示计划供货单后，证人经回忆才确认的；证人均证明计划供烟单一式两份，但是侦查机关没有提取到一份证人所持的计划供烟单；许多证人均证明是与郭金元的老婆联系购货的，但郭金元妻子的证言没有问到。
（3）该宗作案事实，没有其他实物证据能够证明。
（4）一、二审开庭审理中，郭金元均供称其当时不在渭南，没有作案时间，没有供货，故证明该宗作案事实的证据不充分，依法不予认定。
对郭金元上诉提出其于2001年5月11日非法拉运卷烟价值15．432万元已经阎良区烟草专卖局行政处罚过，不应再计人犯罪数额予以追究刑事责任的理由，经查，（1）根据我国行政处罚法第七条、第二十八条之规定，法律并未禁止对已经行政处罚过的行为予以刑事处罚，所以对已受过行政处罚的行为再予刑事处罚，不违反一事不再罚的原则；（2）根据最高人民检察院、公安部已于2001年4月8日颁布实施的关于经济犯罪的追诉标准，非法经营5万元就要追究刑事责任；国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定，但阎良区烟草局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规的规定对郭金元作出行政处罚，显属违法，没有法律效力。
故对该笔已经行政处罚的非法经营数额应当计人犯罪数额。
综上，陕西省人民检察院的部分抗诉意见正确，予以采纳。
郭金元的部分上诉理由成立。
上诉人郭金元非法经营烟草金额306193元，且在两年内受到二次行政处罚，情节特别严重，应予惩处。
被告人肖东梅非法经营数额达9．227万元，情节严重，但肖东梅在案发后能主动到烟草部门接受处理，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，且在一、二审审理中认罪态度好，有悔罪表现，可对其从轻处罚。