审理医疗纠纷案件涉及鉴定的几个问题
浅议医疗纠纷案件的鉴定问题
萎 党
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一
摘要 ： 近年来， 医疗纠纷案件的鉴 定 生 问题越来越 受到 当事 人 的关 注 ， 并产 了 些 争议 ， 笔者就 自己在 审判 实践 中遇 到 方争执的专门性问题进行分析评定 ， 从而为
解决 医疗纠纷提供科学 依据的一项 专 门活动 。 医疗过错鉴定 ， 是指在审理 医疗纠纷案 件过 程 中， 院依 照职 权或 者 应 当事人 的 申请 ， 派 法 指 或委托具有专 门知识 的人 ， 患者所诉 医疗 损 对 害结 果与 医疗 机 构过错 有 无 因果关 系进 行分 析、 评定和判断 ， 为审判提供 科学依 据 的活动 。 医疗 过错 鉴定的性质属 于司法鉴定 ， 和医疗事 故鉴定 的不同之处有 以下几点 ： １ 鉴定 的法律 依 据不 同。医疗 事故 鉴定 ． 依据 的是 ＜ 医疗事故处理条例》 医疗过 错鉴定 ， 依据 的法律 是＜ 民事诉 讼法 》 和中华 人 民共和 国国家标准 Ｇ ／ １１０ ￣９ （ 工工伤 与职 ＢＴ ６８ 一 ９６ 职 业病致 残 程度 鉴 定》 ＜ 体轻 伤 鉴定 标 准》 、人 、 ＜ 人体重伤 鉴定标准》 。 等 ２ ．鉴定机 构不 同。医疗 事故 鉴定 的鉴 定 机构是 医学会 ， 医疗过错鉴定 的鉴定 机构是 司 法鉴定机 构 ， 即法 医学 鉴定 机 构 。有 人认 为 ， 医学会不是 医疗事故鉴 定的唯一 法定机 构 ， 其 他法医学 鉴 定 机 构 也可 进 行 医 疗事 故 鉴 定 。 笔者不 同意此观点 。＜ 例》 条 第二十一条 规定 ， 医疗 事故 由医学会组织鉴 定 ， 政法 规并 没 该行 有规定其他 司法鉴 定 机构 可 以进行 医疗 事故 鉴定 。全 国人 民代表大会常务委 员会＜ 关于 司 法鉴定管 理问题 的决 定》 第二 条 规定 ， 司法鉴 口 的业务朝 围主要 包 括 ： 医类 鉴 定 、 类 定 王 范 东 法 物证 鉴定 、 声像资 料鉴 定 ， 也没 有包 括 医疗 事故 鉴 定 。依照上述法律 规定 ， 医学 会是 医疗事 故鉴 ｏ ０一 ｏ 定的唯一法定 机构 乐山 法 一 山市中 级人民法院 四川 ， 医学 鉴定机 构不能 进行 乐 医疗事故鉴定 ， 只能进行 医疗过错鉴定 。 ３ ．鉴定 的 目的不 同。 医疗 事 故鉴 定 的 目 的， 就是要确 定医疗行为是 否违反 医疗 卫生 管 理法律、 行政 法规 、 门规 章和诊 疗护 理规范 、 部 常规 ， 是否 构成 医疗 事故 ， 而 为卫 生行 政 管 从 理部门处罚违法行为 ， 解决 医疗 纠纷提 供科 学 依 据。医疗 过错鉴定的 目的 ， 确定 医疗行 为 是 是 否有 过错 ， 该有 过错 的医疗行 为与患 者损 害 结果有无 因果 关 系 ， 确定 损害 程度 ， 为确定 民 事赔偿 责任 提供科学依据。 ４ ．鉴定 的范 围和侧 重点不 同。医疗 事故 鉴定侧重对 医疗 过程的鉴定 ， 分析诊 疗行 为是 否违反 医疗 卫 生管 理 的行政 法 律、 法规 、 门 部 规章和诊疗 规范 ， 如确定 医疗 行为没 有违反 有 关法律 、 法规 、 章和诊疗 规范 ， 规 就可 确定不 构 成 医疗事故 。医疗过错 的法 医学 鉴定 ， 侧重 于 结论的鉴定 ， 用结论来推断 因果关 系。 医疗 过 错 法医学鉴定只认定 ： 第一 ， 有无不 良后 果 ， 第 二， 医疗行为有无 过错 ， 三 ， 第 医疗 过错 与不 良 后 果之 间有无 因果关 系， 以及有何 种 程度的 因 果关 系。医疗行 为 是否 违反 有 关法 律 、 规 、 法 规章和诊疗 规范 ， 对过错 和 因果关 系 的认 定并 无影 响。医疗 机构 的 医疗行 为虽 然没 有 违反 有关法 律、 法规 、 规章和诊疗 规范 ， 但该 医疗行 为存在 过错 ， 与损 害结 果 之间 有 因果关 系 ， 法 医学鉴定就 可以认定存在过错和 因果关 系。 ５ ．鉴定工 作 的委托 方式不 同。医疗 事故 鉴定 ， 由卫 生行 政 管理 部 门移交 医学会 ， 者 或 由双方 当事 人 共 同委托 医学 会进 行 鉴定 。医 疗过错 鉴定 ， 在诉讼过程 中 ， 当事人 申请 ， 是 应 或者人 民法 院依 照职权 ， 指派或 委托 法医学 机 构进行 鉴定 。 三、 鉴定 的提起 发 生医疗纠纷 ， 入诉 讼程 序 以后 ， 事 进 当 人 应该提起 哪一种鉴定 ？有人 认为 ， 当事人 依 申请而定 。当事 人 申请 医疗事 故鉴定 ， 进行 就 医疗事故鉴定 。当事人 申请 医疗过错 鉴定 ， 就
医疗损害赔偿纠纷案件审理的问题及对策
水平参差不齐， 在审判 实践中仍存在许多困惑和问题， 亟待研究和解决。
【 关键 词】 医疗 损 害赔 偿 ； 问题 ； 因； 策 原 对 【 中图 分类 号 ］ ９ ５１ Ｄ２． 【 文献 标识 码 】 Ａ 【 章编 号 ］６ ３ ２９ （０ ２０ 一ｏ ７ 一Ｏ 文 １７ － ３ １２ １）１ ００ ２
法鉴定机构鉴定 ， 消除了被侵权 人因医学会 组成人员的身 份而对医学会鉴定结论 的怀疑 。但在审判实际 中， 法定的 司法鉴定机 构对 医疗损害鉴定大都缺乏专家 队伍和技术设 备支撑， 开展医疗损害鉴定存在困难 ， 少数法 院仍沿用 旧规 定， 将鉴定分为医疗事故技术鉴定和医疗过错司法鉴定， 继 续委托 医学会进行 医疗事故技术鉴定 ， 造成 了司法实践与
二 、 因 分析 原
案 由不尽 相同， 造成此类案件案 由混乱 的现象 。
（ ） 疗损 害 鉴 定 混 乱 二 医
在《 侵权责任法》 颁布 的同时， 最高人 民法 院发布 了《 关
于适用＜ 侵权责任法＞ 若干 问题的通知》 以下简称《 （ 通知》 。 ） 《 通知》 ３条规定 ：人民法 院适用 《 第 “ 侵权 责任法》 审理 民事 （ ） 一 新法 学习理解不透 《 侵权责任法》 出台后， 最高人民法 院曾举办学习班， 集
一
、
存在 问题
纠纷案件 ， 根据 当事人 的申请或者依职权决定进行 医疗损
害 鉴 定 的 ， 照 《 国 人 民代 表 大会 常务 委 员 会 关 于 司法 鉴 按 全 定 管 理 问题 的 决 定 》 《 民法 院对 外 委 托 司法 鉴 定 管理 规 、人
（ ） 由认 定 不规 范 一 案
法 律 规 定 的脱 节 。
浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见(试行)》
浙江省高级人民法院民一庭《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》为妥善审理医疗纠纷案件，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规、司法解释的规定，结合我省审判实际，制定本意见。
第一条医疗机构在诊疗活动中应尽到与当时的医疗技术水平相应的注意义务，未尽到该注意义务造成患者损害的，应认定医疗机构有过错。
认定医疗机构有无违反注意义务，应主要依据法律、法规、规章和诊疗操作规范所规定的义务，并适当考虑医疗机构的资质、医务人员的知识、技能等相应专业、资质及地区差异等因素。
第二条下列情形中，医疗机构应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等必要情况，以合理方式告知患者、患者的近亲属或被明确授予相应权利的人：（一）对患者实施手术的；（二）对患者施行特殊检查或特殊治疗的；（三）对患者施行实验性临床检查和治疗的；（四）对患者施行其他可能产生严重不良后果的诊断、治疗活动的；（五）存在多种治疗方案且有较大风险的。
医疗机构未告知的，应当认定其违反告知义务，但确因情况紧急等客观原因无法告知的除外。
医疗机构违反告知义务，给患者造成人身损害的，应承担相应的赔偿责任。
第三条患者一方因医疗行为而遭受损害，有权提起侵权责任之诉或违约责任之诉。
患者一方主张医疗机构承担侵权责任的，案由为“医疗损害赔偿纠纷”；患者一方主张医疗机构承担违约责任的，案由为“医疗服务合同纠纷”。
患者一方对侵权责任之诉与违约责任之诉未做出明确选择的，人民法院应当向其释明并要求其予以明确。
释明后患者一方仍未明确选择的，应根据最有利于纠纷解决的原则依职权确定其请求权基础；但确因当事人不明确请求权基础而导致案件无法处理的，可裁定驳回起诉。
第四条患者在两个以上医疗机构就诊后，以各医疗机构为共同被告提起诉讼的，人民法院应予准许；患者一方仅起诉部分医疗机构的，人民法院可以据情追加患者就诊的其他医疗机构为共同被告。
当前医疗纠纷案件的特点、难点及审判对策
遇到医疗纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>当前医疗纠纷案件的特点、难点及审判对策新形势的需要，国务院又制定了《医疗事故处理条例》，并已于2002年9月1日起施行。
该条例较之原有办法有诸多新进展，但也存在一些问题，主要是与民事法律及其司法解释之间存在冲突，由此给人民法院审理医疗纠纷带来了许多新的课题。
医疗纠纷一方面涉及到公民的生命健康权和财产权，另一方面也涉及到医疗机构的重大利益，正确处理此类纠纷对于稳定社会，保障医患双方的合法权益意义重大。
在《医疗事故处理条例》实施前后，针对在审判实践中遇到的突出问题，我们对部分法院审理医疗纠纷案件的情况进行了调研。
根据调研情况，并结合最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》，现将实践中此类案件的审理情况以及急需解决的问题进行分析，并提出处理对策和意见。
1一、当前医疗纠纷案件的基本情况和特点(一)当事人维权意识逐渐增强，案件数量增长较快随着法律的不断健全，当事人双方尤其是患者一方保护自己权益的意识逐渐增强。
近几年，人民法院审理的医疗纠纷案件逐年上升，特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》颁布后，这一趋势更为明显。
以北京市第二中级人民法院为例，2000年至2002年，该院共审结二审医疗纠纷案件149件，其中2000年度20件，2001年度51件，2002年度78件。
人民法院报报道，从2002年4月1日起，人民法院审理医患纠纷案件实行举证责任倒置后，医患纠纷案件数量猛增。
2(二)案件双方当事人矛盾突出，案件审理难度较大近年来，医疗纠纷成为社会矛盾最为突出的热点之一，在不少地方甚至酿成大型冲突。
据有关部门统计，最近三年，北京仅71家大中型医院就发生医护人员被欧事件502起，致伤残90人;1991年1月至2001年7月，湖北省发生围攻医院、殴打医护人员事件568起，398名医务人员被打，致残32人。
有些地方甚至因矛盾激化导致杀人和爆炸等恶性事件。
医疗损害司法鉴定因果关系分析及参与度判定
医疗损害司法鉴定因果关系分析及参与度判定张纯兵;杜志淳【摘要】医患矛盾已演变成诸多社会矛盾中的重要矛盾之一,医患纠纷有愈加严重之势,医疗侵权损害诉讼案件也逐年增多.由于医疗行为的利弊两重性、医疗结果的不确定性,以及临床诊疗行为的复杂性,审判人员无力解决医疗侵权损害诉讼涉及的医学科学问题.因此,审理此类案件常需对与诉讼有关的医学问题进行鉴定,以明确诊疗过程中是否存在过错行为、过错与损害后果是否具有因果关系,以及过错在损害后果中的参与度等问题.但在司法鉴定理论研究与实践活动中,因果关系分析及参与度判定还存在因果关系分析理论基础不全面、因果关系分析逻辑不严密、术语运用不规范、参与度判定方法不合理等诸多问题.本文试从因果关系分析及参与度判定关系的角度进行讨论,以丰富鉴定理论,促进医疗损害司法鉴定的科学、规范.【期刊名称】《中国司法鉴定》【年(卷),期】2015(000)005【总页数】5页(P100-104)【关键词】医疗损害;司法鉴定;因果关系;原因力;参与度【作者】张纯兵;杜志淳【作者单位】华东政法大学,上海200042;华东政法大学,上海200042【正文语种】中文【中图分类】DF795.4张纯兵，杜志淳（华东政法大学，上海200042）E-mail：*******************.cn医疗损害司法鉴定中，“诊疗行为有无过错、过错与损害后果有无因果关系及过错参与度大小”是需要鉴定解决的核心问题。
诊疗行为是否存在过错，以及是否存在损害后果，是进行因果关系分析及参与度判定的前提和事实基础。
而损害后果受多种因素的影响，如医疗行为的复杂性和不确定性（受就诊时机、接诊条件、医疗经验、医疗风险等）、疾病本身的多样性（疾病种类、性质、发展及转归途径等）、患者的特殊性（性别、年龄、体质、敏感性等）及未知因素的影响，使得医疗过失行为、患者自身的伤病及未知因素等均有可能成为引发不良后果的原因，而且往往由于多因素的介入使因果关系更趋错综复杂[1]。
医疗事故鉴定相关问题分析_读后感_心得体会-_1588
医疗事故鉴定相关问题分析_读后感_心得体会【摘要】“医疗过失鉴定”概念应当取代“医疗事故鉴定结论”概念。
医疗纠纷诉讼中的医疗鉴定机构应当统一为医学会。
分析论证我国的医疗鉴定结论证明能力与证明力，结合我国实际提出了相关的立法完善建议。
【关键词】医疗事故鉴定；医疗过失鉴定；医疗事故鉴定结论；证据能力；证明力【中图分类号】d919．4【文献标识码】b【文章编号】1007—9297(2007)03-0220-05analysis of related problems of medical malpractice identification．cai xiao-xia．the law co ，southeast uni—versity,nanjing 21009~jiangsu【abstract】the concept of “assessment result of medical malpractice”should be replaced by the concept of“medical negligence assessment”． i1le author thinks the forensic organizations in medical lawsuits should be integratedas medical association．in this paper，evidence ability and strength of medical malpractice identification was an alyzed andthe related legislation proposals were presented．【key words】medical malpractice identification；medical negligence identification；evidence abili~；evidencestrength一、“医疗事故鉴定”概念的重新厘定(一)对“医疗事故”概念的质疑多年来，医疗事故及医疗事故鉴定概念沿用至今很少有人对其提出质疑。
法律医疗纠纷案件分析(3篇)
第1篇一、案件背景随着医疗技术的飞速发展，医疗纠纷案件也日益增多。
医疗纠纷案件不仅涉及到患者权益的保障，还关系到医疗机构和医务人员的声誉。
本文将以一起典型的医疗纠纷案件为例，对其进行分析。
二、案件基本情况原告：张某，男，35岁，某市居民。
被告：某市人民医院。
案情简介：张某因患有慢性胃炎，于2018年5月1日入住某市人民医院进行手术治疗。
术后，张某出现并发症，导致病情加重。
经鉴定，张某的伤残等级为八级。
张某认为，某市人民医院在诊疗过程中存在过错，导致其病情加重，遂将某市人民医院诉至法院，要求赔偿医疗费、误工费、护理费等共计20万元。
三、案件分析（一）案件争议焦点1. 某市人民医院在诊疗过程中是否存在过错？2. 某市人民医院的过错与张某的病情加重之间是否存在因果关系？3. 某市人民医院应承担多少赔偿责任？（二）法院审理过程1. 法院依法受理了本案，并依法组成合议庭。
2. 法院依法向某市人民医院送达了起诉状副本，并通知其应诉。
3. 法院组织双方当事人进行证据交换，并对证据进行质证。
4. 法院依法进行了庭审，听取了双方当事人的陈述和辩论。
（三）法院判决结果1. 某市人民医院在诊疗过程中存在过错，与张某的病情加重之间存在因果关系。
2. 某市人民医院应承担张某医疗费、误工费、护理费等共计15万元的赔偿责任。
四、案件评析（一）某市人民医院在诊疗过程中存在过错根据我国《医疗事故处理条例》第十八条的规定，医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，应当遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，恪守医疗服务职业道德，提高医疗服务质量。
在本案中，某市人民医院在诊疗过程中，未能严格遵守诊疗规范，导致张某出现并发症，加重了其病情，存在过错。
（二）某市人民医院的过错与张某的病情加重之间存在因果关系根据我国《侵权责任法》第二十六条的规定，因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
在本案中，某市人民医院的诊疗过错与张某的病情加重之间存在因果关系，因此，某市人民医院应承担相应的赔偿责任。
《医疗事故处理条例》释义
《医疗事故处理条例》释义《医疗事故处理条例》? (以下简称条例)，2002年4月4日国务院第351号令公布，? 自2002年9月1日起施行。
概??? 述??? 医疗事故的处理涉及到保护医患双方的合法利益，维护医疗秩序，保障医疗安全，社会各界一直很关注。
为了妥善地处理医疗事故，1987年6月29日国务院发布了《医疗事故处理办法》，对卫生行政部门处理医疗事故作出了规定。
该办法共有六章二十九条，对医疗事故的分类和等级、医疗事故的处理程序、医疗事故的鉴定、医疗事故的处理等作出规定。
其中，涉及医疗事故的补偿问题，这个办法仅有第十八条作了规定，即，“确定为医疗事故的，可根据事故等级、情节和病员的情况给予一次性经济补偿。
补偿标准，由省、自治区、直辖市人民政府规定”。
各省、自治区、直辖市根据该办法结合本地区的具体情况，制定了补偿标准。
多年来，这些规定对于医疗事故的处理曾经起到积极的作用。
??? 医疗行业属于高风险行业，疾病种类繁多、情况复杂，患者情况各异，医院规模和管理水平以及医生的素质水平差异较大。
而《医疗事故处理办法》规定比较原则，各地对医疗事故的补偿标准作出的规定不一，且数额较低。
近年来，时常出现通过不同渠道要求处理医疗事故得到的实际赔偿差异较大的情况，有的还比较悬殊，社会反响较大，成为社会关注的热点问题之一。
??? 随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步完善，该办法有关医疗事故的界定、鉴定程序和赔偿规定已经不能适应新形势的需要。
因此，社会各界要求制定《医疗事故处理法》的呼声很高。
为了完善处理医疗事故的法律制度，卫生部在总结1987年国务院发布的《医疗事故处理办法》实施经验的基础上，经过广泛征求意见，草拟了《医疗事故处理办法(修订稿)》呈报国务院。
国务院法制办公室在审查该送审稿时，进行了广泛的调查研究，多次邀请中央有关部门、一些地方的同志以及医学、法律专家进行座谈、研讨，征求意见，进行论证，并分析了目前处理医疗事故中出现的问题以及引起社会高度关注的原因。
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遇到医疗纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>审理医疗纠纷案件涉及鉴定的几个问题∙∙近几年，医疗纠纷案件逐渐增多，医患矛盾日益尖锐，医疗纠纷案件已成为法院审理的难点。
而困扰法院审理医疗纠纷案件的焦点问题，就在医疗纠纷的鉴定上。
一件医疗纠纷是否构成事故需要进行鉴定；医院是否有过错以及过错的大小需要进行鉴定；患者死亡需要进行死亡原因鉴定；患者伤残需要进行伤残鉴定。
因此，鉴定是关系到医患双方切身利益的重大事件，对案件的审理及当事人的胜败起着关键的作用。
特别是目前我们国家的法官自身素质并不是很高，而且对医学方面的知识了解、掌握的不多，大多是要靠鉴定结论来定案的情况下，鉴定就显得尤为重要。
下面笔者就医疗纠纷鉴定在司法实践中存在的问题作如下探析：第一、关于法院受理医疗纠纷后，是否必须委托医疗事故鉴定委员会进行鉴定的问题有观点认为，人民法院受理医患纠纷案件后，必须委托医疗事故技术鉴定委员会进行鉴定。
其依据就是鉴定事故的主体是法定的，即医疗事故技术鉴定委员会是本地区医疗事故技术鉴定的唯一合法组织。
而且，国务院颁布的医疗事故处理条例也规定了法院要进行医疗事故技术鉴定的，应当委托医疗事故技术鉴定委员会进行。
也有观点认为，医疗事故鉴定只适合于医疗卫生行政部门处理医疗纠纷案件，并作为医疗单位和医务人员承担行政责任的依据，医疗事故鉴定只是证据的一种，是否采信应由人民法院决定。
因此，法院在受理医疗纠纷案件后，也可以不委托做医疗事故鉴定，甚至可以直接做司法鉴定，或者不通过鉴定直接决定案件当事人的胜负。
笔者认为，以上观点均有不足之处，审判实践当中，患方以人身损害、医疗纠纷、医疗事故损害赔偿、医疗合同纠纷等起诉到法院来的，不论案由是什么，法院都应当受理。
而法官本身又不是医生，仅凭自身的能力，很难判断医方是否有过错。
因此，实际上鉴定也就成了必经程序，况且只要医方以是否构成医疗事故来抗辩，要求进行医疗事故鉴定的，法院别无选择，只能进行鉴定。
即使损害后果存在，医方过错明显，法院也不能自定医疗事故等级，只能由有关部门，即医疗事故技术鉴定委员会来确定。
因此，只要医方以医疗事故进行抗辩的，不论患方以何种理由起诉，均应进行医疗事故鉴定已成为一种趋势。
第二、关于经鉴定不构成医疗事故是否就不予赔偿的问题有观点认为，既然不构成医疗事故，按照国务院医疗事故处理条例，就不应该赔偿，应判决驳回原告的诉讼请求。
还有观点认为，不够事故不等于不承担赔偿责任。
认为不够事故就不赔偿的观点，混淆了医疗损害赔偿与医疗事故损害赔偿纠纷的区别，按照全国民事审判会议精神，人民法院在审理因医疗行为而发生的损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法的关系，要正确理解医疗事故处理条例第四十九条第二款，关于不属于医疗事故的，医疗机构不承担责任的规定。
对于鉴定机构认为不构成医疗事故，但经审理能够认定医疗机构确实存在过错，符合民事侵权构成要件的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条第二款等法律关于过错责任的规定，确定医疗机构应当承担的民事责任，以保护患方的合法权利。
在这里，可以看出最高法院的意思是并非只有当医疗损害构成了医疗事故才能请求民事赔偿。
笔者认为以上两种观点都有道理，但应区别情况分别对待。
审判实践中，有的法院对不构成医疗事故的，判决驳回了患方的诉讼请求，有的法院在鉴定不够医疗事故后，又进行了司法鉴定，来确定医方是否有过错，然后根据司法鉴定判决医方承担赔偿责任。
审判中的难点是如何理解最高院民事审判会议精神，即经审理能够认定医疗机构确实存在过错，这里能够认定，如何去认定。
法官不是鉴定人员，也不是医生，由法官来认定问题很多。
比如，医疗鉴定委员会鉴定后，患方不要求重新鉴定的，是否可以判决驳回患方的诉讼请求；还有一种情况，经鉴定，虽不够医疗事故，患方提出再次鉴定，经再次鉴定，还是不够医疗事故的，法院是否应当判决驳回原告的诉讼请求；而经过两次鉴定，患方还不服的，法院是否允许患方再进行司法鉴定；这是困扰法院的一大难题。
如果不鉴定，患方不依不饶，如果鉴定，依据又是什么？理论界认为，已经经过了医疗事故鉴定，结论不属于医疗事故的，而当事人认为医疗机构存在过错，申请对过错进行鉴定的，应当准许，但是在实践中，很难有法院敢开这个口子，一但作出这个判例，就会一石激起千层浪，只要医学会鉴定不构成医疗事故，患方都要求进行司法鉴定来鉴定因果关系，法官如何处理。
对第一次鉴定不够事故的，患方不再提鉴定的，一般应视为对首次鉴定的认可，对该鉴定原则上应予以采信。
但在审判实践中，患方往往不信任医疗事故鉴定委员会所做的鉴定，认为医疗事故委员会与医院有着千丝万缕的关系，而一旦做出司法鉴定，司法鉴定与医疗事故鉴定相矛盾的话，就会使法官陷入困境。
第三、关于司法鉴定与医疗事故鉴定关系的问题有观点认为医学会只有权作是否构成医疗事故的鉴定而无权作因果关系的鉴定，司法鉴定机关才有权做因果关系的鉴定。
还有观点认为，两个鉴定机构只是性质不同，都有权对医疗损害进行鉴定。
在审判实践中，两个鉴定矛盾打架的事情时有发生，有的患者在起诉前先做了司法鉴定，司法鉴定认定了患者的损害后果与医疗行为有因果关系。
而患者起诉到法院后，医方对该鉴定不予认可，理由是此鉴定医方并没有同意，是患方单独委托的，未经过医方同意，医方坚持要做医疗事故技术鉴定，而患方坚持不同意做医疗事故鉴定，坚持以司法鉴定为依据，法官能否否定司法鉴定的效力？如果不能否定，是否能继续做医疗事故鉴定。
审判实践中，医方的心态是不构成事故不赔偿，构成事故如果承担轻微或次要责任少赔偿，千万不能做司法鉴定，因为一旦鉴定有因果关系，恐怕就要全额赔偿，而且赔偿的标准是按照人身损害司法解释的标准来赔偿。
因此从医方的心态来说是不希望做司法鉴定的。
而患方是不希望做医疗事故鉴定，希望做司法鉴定。
因为医学会组织鉴定所抽取的专家均是从各个医院抽取，均与被诉医院有着各种关系。
而现在的司法鉴定机构均是社会组织，无论机构大小均有权利做鉴定，而且只要你有委托他就可以做出鉴定结论而不计后果。
因此说司法鉴定和医学会的医疗事故鉴定均有不公正的隐患。
有的患者在作出首次医疗事故鉴定不构事故后，没有在15日内向上级医疗事故鉴定委员会申请再次鉴定，但在诉讼中患方又以病历存在问题，患者构成伤残，鉴定组中没有法医为由要求法院不采纳医疗事故鉴定，对这个问题如何处理，是重新做医疗事故鉴定，还是做司法鉴定，一直是困扰法院审理医疗纠纷案件的关键问题。
法官判案要有依据，而审理医疗纠纷案件的依据主要就是鉴定结论，有些当事人事先做了司法鉴定，然后以医疗损害赔偿为由起诉到法院，医院以是否构成医疗事故为由抗辩并要求做医疗事故鉴定，患方以已经做了司法鉴定为由拒不配合做医疗事故鉴定，既不同意做也不对检材进行质证，导致医学会不能受理医疗事故鉴定，使法官束手无策。
无奈，有的法院只好采取强硬手段，判决驳回患方的诉讼请求，或判决医方承担赔偿责任。
四、关于鉴定前检材的质证问题对于送检的材料在鉴定前要进行质证，这是必经的程序。
对于双方均无异议的检材，法院可在质证后直接送交医学会进行鉴定。
但在审判实践中，如此顺利的送检是不多见的，一般情况对送检的检材特别是病历存在的争议较多，医方认为病历没有问题，患方认为病历存在涂改和添加，而法官在双方对病历是否存在涂改和添加没有达成一致意见前将病历送交医学会，医学会是不受理的。
这就出现一个问题，需要做病历是否有涂改和添加的鉴定，对于此类鉴定只需委托司法鉴定部门即可。
但医方认为对有些病历的涂改和添加是符合病历涂改规范的，并不影响病历实质内容，对于患方的损害无因果关系，即院方承认病历有涂改，但认为该涂改对病历无实质影响，不影响鉴定。
可患方却死死抓住不放，非要做司法鉴定不可。
即便委托司法鉴定机构进行了鉴定，该鉴定结论也只能是对否添加和涂改做出鉴定，对于涂改和添加是否影响病历的真实性不能做出鉴定，也就是说到目前为止还没有一个对病历是否合理添加和涂改进行鉴定的机构。
医患双方往往在这个问题上纠缠不休，如果法官认定是合理添加，患方就会把怨恨转移到法官身上，法官就会引火烧身。
审判实践中因为检材有问题医学会不予受理或受理后患方对病历提出异议，而医学会予以中止的不在少数，在中止一段时间后，医学会往往又以中止的情形没有消失为由终止鉴定，导致医方的权益得不到保护。
因为一旦终止鉴定，法院有可能启动司法鉴定程序或判定医方承担责任。
五、关于医学会不予受理、中止、终止鉴定如何处理的问题审判实践中医学会不予受理法院委托鉴定的情形主要有以下几种情形：1 、院方提供不了病历，这里分两种情况，一是病历丢失，二是患方中途转院，医方没有为其建立病历档案。
多见于突发性的疾病，医院进行抢救后，患方未经医院允许转院。
另一情况是建立了病历档案，但由于管理不善丢失或时间过长销毁。
对于院方提供不了病历的，医学会不予受理。
2、医患双方对病历的真实性存在争议医学会以双方对检材存在争议为由而不予受理。
即先由法院解决病历真实性问题，然后才能予以受理。
有的即便受理了，也会以此为由中止审理。
3、发生医疗纠纷医院的医生执业地点与执业证不符，以及非法行医等。
这类情形也不少见，主要是各医院之间相互竞争，争相抢挖人才。
如某医院将另一医院的儿科专业学科带头人挖到自己的医院，但由于其所在的医院不同意其调转，不给其出具手续，而医院又没有办其办理执业地点变更手续，在发生医疗纠纷后医学会就会以涉案医生执业地点不符合规定为由不予受理，或受理以后中止鉴定。
对于以上中止鉴定的情形没有恢复，医学会会再下发一个终止医疗事故鉴定的通知，对于终止鉴定的通知下发后法院如何审理此类医疗纠纷案件，审判实践中做法不一，有的法院继续做司法鉴定，有的直接判定医疗机构承担责任，有的推定医方构成医疗事故，按医疗事故予以赔偿。
基于以上问题，笔者认为，最高人民法院应尽快发布司法解释，规定什么情况下可以做医疗事故鉴定，什么情况可做司法鉴定。
对医疗事故鉴定和司法鉴定相矛盾的时候如何采信做出具体规定。
对于医学会终止医疗事故鉴定的应如何处理，对于双方当事人对检材发生争议时，由哪个部门对检材特别是病历的添加、涂改是否影响病历的实质内容做出鉴定。
从而使法官能够在审理医疗纠纷案件中思路明晰，方法得当。
有一套可操作性强的依据，而不至于象目前这样各自为政，五花八门。
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