驳回申诉通知书还可以这样写(裁判文书阅读)

驳回申诉通知书还可以这样写（裁判文书阅读）来源于：中国裁判文书网，由“说刑品案”公众号检索推荐阅读广东省高级人民法院驳回申诉通知书（2017）粤刑申73号孙德：你因犯诈骗罪一案，不服本院（2015）粤高法刑二终字第344号刑事判决，委托你的妻子关碧峰向本院提出申诉，请求撤销本院二审判决，改判你本人无罪。

本院依法组成合议庭进行审查，现已终结。

你及代理人通过向本院递送《申诉书》、《给主审法官的一封信》、《从犯罪构成要件分析本案不构成诈骗罪》、《一些争议点、焦点问题》、《指出二审判决书的部分错误》等诉讼材料向本院提出你的申诉理由及请求。

归纳概括以下几点：1.二审判决认定事实错误。

控方并未提供证据证明金达航公司及你本人实施了欺骗南航公司或旅客的行为，也未证明南航公司或旅客产生了错误认识，并基于错误认识处分财产；控方也未证明南航公司遭受了财产损害及其数额，以及金达航公司从旅客方面获利与南航公司在和金达航公司的交易中遭受损失之间存在因果关系；在案证据也无法证明你具有诈骗的故意及非法占有的目的。

对南航公司所受损失的认定没有事实和法律依据。

二审判决仅根据金达航公司获利人民币386万元及你使用了ICS工作号改期，就推定金达航或你本人实施了欺骗行为、南航公司遭受了经济损失及你具有非法占有目的的故意，证据明显不足。

南航公司没有损失数额，本案没有危害后果。

2.二审适用法律错误。

你的行为不符合诈骗罪的犯罪构成。

金达航公司作为合法的代理销售商，有权赚取机票差价款，有权收取并占有旅客支付的所有票价款，故占有涉案的人民币386万元差价款不属于非法占有。

金达航公司获取的人民币386万元差价款是从市场中赚取利润的合法占有，而非从南航公司骗取的非法占有。

金达航公司使用ICS工作号改期，不是使南航公司做出处分财产的行为，不能称之为诈骗罪的欺骗行为。

南航公司既不是被骗人也不是被害人。

改期行为也不能直接造成南航公司的财产损失，更达不到非法占有南航公司财物的目的。

即使金达航公司用ICS工作号改期使南航公司遭受损失，但这与金达航公司赚取旅客的钱并无因果关系，不能用该386万元充当南航公司的损失额。

本案南航公司损失未经评估，将机票差价款作为南航公司的损失错误。

你不具有诈骗犯罪的故意和非法占有目的的排除意思。

金达航公司不是南航公司的下属单位，其与南航公司是平等主体，违反ICS工作号规定更改日期后销售获利的行为只是违反金达航公司与南航公司的合同，在386万元差价款未支付给南航公司之前，双方存在债权债务关系，仅能按合同约定追究违约责任，而不应追究刑事责任。

涉案的386万元差价款的所有权属于金达航公司，即使你非法占有，亦应构成职务侵占罪而非诈骗罪。

金达航公司是在合法取得旅客的对价票款后，并将其实际控制下的资金用于生产经营开支，即使构成犯罪也只能是侵占罪而非诈骗罪。

金达航公司使用ICS工作号更改机票日期，属于对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行修改的操作，即使构成犯罪，也只成立破坏计算机系统罪而非诈骗罪。

即使本案构成犯罪也应为单位犯罪而非自然人犯罪。

即使本案构成犯罪，亦应认定犯合同诈骗罪而非诈骗罪。

3.二审程序违法。

本案公诉机关指控你构成贪污罪，一审判决认定你犯贪污罪，二审判决改判你犯诈骗罪，却未重新开庭审理，也未书面或口头征询你的意见，违反我国刑事诉讼法的解释第241条第1款第2项及第2款规定，未依法保障当事人的诉讼权利，应重新审理。

4.本案存在非法证据。

《卖家金达航公司ID的淘宝订单》等是电子数据，并非书证，且取证主体是南航公司并非司法机关，违反我国刑事诉讼法的解释第93、94条电子数据的规定，属于非法证据，应予排除。

本院调阅了一、二审全部卷宗，逐条研究了你所提申诉理由，综合分析审查认为，本院二审判决认定你犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。

你的申诉理由和请求不能成立。

具体评析如下：（一）关于本案的基本事实及证据问题经查，本院认为，1.根据金达航公司与南航公司签订《中性客票销售代理协议书》、《中性客票销售代理协议附件》、《网上电子客票销售代理协议》、《网上销售代理协议》（网上协议（国内部分于2011年3月4日签订）的约定，能够证明南航公司与金达航公司存在飞机客票销售业务的委托代理关系，即金达航公司通过南航公司电子客票系统网站代理南航公司的客票及相关产品的网上销售业务，南航公司向金达航公司支付基本代理手续费及根据销售业绩、工作质量等另行奖励代理费。

2.根据南航公司提供的《南航与易网通电子商务公司的合作协议书》、《电子商务运营服务协议》的补充协议（协议书的有效期为一年，2011、2012年分别签订），《关于民航订座系统的说明》、《原金达航公司（CAN524）的配置使用情况说明》，《南航订座系统（ICS）工作号管理规定》、《电子商务公司订座系统配置及工作号内部管理规定》、《关于南航ICS工作号使用的情况》等书证，能够证实ICS工作号是进入航空公司控制系统的专用号码，需经南航公司审批同意后方可获得并严格管理与使用。

金达航公司作为代理人，只能使用代理人分销系统，无权使用ICS工作号。

3.根据同案人余某友、刘某东和你本人在侦查阶段的供述余某友供述称，其出于私利（你提出为其升职跑官）对你提出想用南航电商公司的订座工作号将南航的低价机票改为高价机票挣钱的提议表示同意。

刘某东供述称，余某友要求其为你提供ICS工作号，其用南航电商公司（新员工）名义先后两次通过网上申请办理了13个ICS工作号，并将申请到的13个工作号后分两次交给你与董闯使用。

你本人供述称，你向余某友要求为你提供ICS工作号用于改签机票，余某友同意并让你联系刘某东办理]，以及南航营销委提供的涉案13个订座工作号的《申请函》、《审批流程表》、《签报表》，能够证实你在明知金达航公司无权使用南航公司ICS工作号的情况下，串通利用余某友、刘某东滥用职权，虚构电商公司员工内部使用的事实，隐瞒交付金达航公司使用的真相，骗取南航公司ICS工作号使用的事实。

4.根据同案人董某、许某彬、姜某供述以及其他部分员工的证言，能够证实你在取得ICS号后，与他们（均金达航公司员工）接受旅客订单后，按照不同分工先在南航公司官方网站购买低价的远期电子客票，再用ICS号将客票的出行日期更改为旅客需要的近期电子客票，仍按近期客票的价格向旅客收取票款，按远期客票价格向南航公司结算，从中获取差价款的事实。

5.根据万隆亚洲（广东）司法会计鉴定所出具的《鉴定意见书》的鉴定意见，能够证实2011年10月至2012年6月间，金达航公司使用上述手法将19902张南航公司远期电子客票更改为近期电子客票，并在这19902张电子客票改签中获利386万余元。

以上证据均经过一、二审庭审质证，能够相互印证、佐证，足以认定本案的基本事实。

（二）关于本案的事实评价及法律适用问题本院认为，基于前述事实和诈骗罪的构成要件，二审认定你犯诈骗罪并无不当。

你为了自身利益，依据张明楷教授《刑法学》的学术观点及《刑事审判参考》等资料作为辩解你无罪的理由，不免存在片面理解或误解、曲解等问题，对事实和法律的认知和评价缺乏整体性和客观性，需要予以澄清。

1.关于欺骗行为。

本院向你释明，我国法律并没有要求诈骗案件中的欺骗行为即虚构事实、隐瞒真相行为必须由被告人本人亲自实施。

根据间接正犯理论，被告人利用他人履行职务（包括正当履行职务和失职渎职）或者其他行为（包括正常行为和违法犯罪行为）向被骗人或被害人本人间接实施的虚构事实、隐瞒真相的行为，也应认定为被告人实施的欺骗手段。

本案中，你明知金达航公司无权使用南航公司ICS工作号，串通利用余某友、刘某东的渎职犯罪行为[虚构为电商公司新员工申领使用南航公司ICS工作号的事实，隐瞒将该工作号实际交给金达航公司及你等同案人不法使用的真相]，骗取南航公司具有重要权利（财物）属性的专用工作号，属于金达航公司及你对被害单位南航公司实施的欺骗行为（间接实施）之一。

此外，金达航公司及你等同案人利用金达航公司的代理权，虚构旅客购买远期客票的事实，隐瞒将远期客票篡改为近期客票的真相，使南航公司按远期客票的价格承揽了近期客票指代的运输合同，直接导致南航公司应得收入的减少，亦属于金达航公司及你等同案人对被害单位南航公司实施的欺骗行为（直接实施）。

你提出没有实施欺骗南航公司行为的申辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

关于你提出没有欺骗旅客的申辩意见，经查，二审判决并没有认定你欺骗旅客，本案不属于三角诈骗，你所提此项申辩意见没有实际意义，本院不予采纳。

2.关于被骗的财物。

本院认为，根据我国刑法理论通说（与张明楷教授观点一致），我国刑法第五章规定的侵犯财产罪中的“财物”，不仅指狭义的财物，即有体物与无体物，还包括财产性利益，即指狭义财物之外的具有财产价值（能够转化或者折算为货币）的能够满足人的需要的利益，如物权、债权、知识产权、劳务、债务免除等等。

本案中，首先，南航公司ICS工作号具有“财物”（财产性权利）的基本属性，谁占有了该工作号，就等于获得了该工作号的权利功能，即可实现任意改票而不需增加付费的目的，金达航公司及你等同案人正是利用该ICS工作号最终获取的“差价款”。

其次，南航公司承接的旅客运输合同也属于财产性利益，金达航公司及你等同案人将远期客票篡改为近期客票，实质等于把远期运输合同篡改为近期运输合同，使南航公司因履行了被篡改的运输合同而遭受了重大利益损失。

因为基于市场竞争法则，航空公司的近期客票一般要比远期客票价格高，与之相对应，承接近期运输合同的收益也应比远期运输合同的收益高，而由于金达航公司及你等同案人篡改了运输合同，导致南航公司应增加的收益没有增加。

南航公司履行被篡改的运输合同是金达航公司及你等同案人实现骗取南航公司财物的关键环节和既遂节点，“差价款”只是以上财产性利益的变现款。

综上，本院认为，基于以上事实，不难看出，你串通利用余思友等人的职务犯罪行为，实施了对南航公司的欺骗行为，使南航公司产生错误认识，“自愿”交付ICS工作号和履行被篡改的旅客运输合同等财产性利益，因此遭受巨额财产损失，而你及金达航公司因此获得巨额不法利益，该行为完全符合诈骗罪的基本特征。

关于你提出你不具有诈骗南航公司的故意及非法占有目的的排除意思，南航公司既不是被骗人也不是被害人，南航公司没有产生错误认识并基于错误认识处分财产，南航公司没有遭受财产损失，本案没有危害后果，改期行为也不能直接造成南航公司的财产损失，更达不到非法占有南航公司财物的目的，以及金达航公司所获利益与南航公司没有因果关系等等申辩理由均没有事实和法律依据，与本案证据情况不符，也不合常理，本院不予采纳。

关于你提出金达航公司作为合法的代理销售商，有权赚取机票差价款的申辩理由。