证券法重大修订条款解析(下)

证券法重大修订条款解析(下)蔡奕副研究员关键词: 证券法修订/法律解释/金融创新九、证券监督管理职能与权限的加强证券市场监督管理权作为行政权的一部分，其行使需要贯彻依法行政原则。

证券法为证券市场的依法监管提供了基本依据。

但是，近几年的实践证明，中国证监会的监管权需要进一步完善。

由于证券市场XX行为大多具有资金转移快、股票变现快的特点，加上行为人背后操纵，XX行为隐秘，案件涉及面广，情节错综复杂，调查取证非常困难，如果XX行为得不到及时有效地制止和查处，对投资者信心打击很大，社会危害性更大。

尽管原证券法赋予了中国证监会相应的查阅、复制权，申请法院冻结资金、账户权，但是，这些权力与证券监管职责是不匹配的。

比如，申请法院冻结，有赖于司法机关的及时配合，往往由于程序复杂，耗时长，XX性差，担保费用高，实施效果很不理想，在“亿安科技”案中，法院受理证监会冻结申请后，大部分涉嫌账户的股票就已经被转移。

而且，由于原证券法没有明确授予证监会查询银行账户的权力，使得调查取证工作困难重重。

原证券法也没有授予证监会限制涉案当事人股票交易的权力，一定程度上贻误了查处时机，对于有效打击证券XX行为极为不利。

监管机构执法权限不足、执法难的问题越来越突出。

这次修改《证券法》进一步完善了证券监督管理机构的执法权限和手段。

(一)现场检查权现场检查权对于证监会核实对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构所提供信息和凭证的正确性有重大意义。

2003年8月份证券法修订草案对于证监会日常监管中可采取的措施作了较宽泛的规定。

该稿中授权证监会要求被监管机构报送证券业务活动材料，对相关事项作出说明。

由于规定了证监会的现场检查权，报送材料及说明这种形式对于查处被监管机构的XX行为益处不大。

因此该规定在2005年一审稿和新证券法中都没有做为证监会的一般措施，仅在新证券法第六章证券公司第148条规定了证监会可以要求证券公司、其股东及实际控制人提供信息和资料的义务。

2003年8月份证券法修订草案规定，对于被检查人XX违规、机构XX违规的，可以暂停其业务并暂停直接责任人员履行职务，要求该机构高管暂停履行职务，并可以要求上述机构在一定时期内解除其职务，该规定存在一定的问题。

证监会只能限制证券公司、证券登记结算机构、经其批准从事证券业务的中介机构的业务，而不能暂停上市公司、证券发起人的业务。

责令涉案公司解除其司高管职务应通过其他方式解决。

如运用市场禁入制度，禁止高管禁入证券市场，而不必采取该行政强制措施。

(二)询问权表十六：证监会询问权相关规定的变化1998年证券法证券法2003年8月稿证券法2005年一审稿新证券法第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：… …(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;第一百六十八条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：… …(二)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;对不予配合的单位和个人，可以申请公安机关传唤;第一百七十二条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：.....(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项做出说明;第一百七十五条国务院证券监督管理机构依法履行职责，被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。

当事人不予配合的，国务院证券监督管理机构可以申请公安机关传唤。

第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：… …(三)询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;… …在证券案件稽查中，主要涉案人员或者无法取得联系，或者对调查组的通知不予理睬，这是证监会案件中经常遇到的情形。

涉嫌当事人的陈述是一种重要的证据形式，甚至直接决定案件的定性。

如在操纵市场案件中，有的涉嫌当事人虽然具有一定的持股比例优势，其连续买卖如不具有操纵市场的故意则不应认定为操纵市场。

因此赋予证监会传唤申请权对于证券案件稽查很必要。

证券法修订2003年8月稿中规定了证监会的传唤权。

在证券法修订一审稿中，该项权利被扩大。

该稿中要求被调查个人和单位配合，如实提供相关证据的义务，该规定也符合国际的通行做法。

美国证交会和澳大利亚证券与投资委员会(ASIC)均有传唤当事人的权利，不接受传唤的视为XX 。

而在最终修订的证券法中，证监会的传唤权没有被明确确立。

其原因是证监会关于增加其传唤权的提议没有获得公安部的认同，公安部认为传唤权应当且仅当由公安部行使，证监会职能请求公安部传唤涉案嫌疑人。

该权力的缺位对于证监会的案件稽查带来了一定的难度。

该权利的缺位对于证监会的案件稽查带来了一定的难度。

尽管新《证券法》第185条有“国务院证券监督管理机构依法履行职责，进行检查或调查时，有关部门应当予以配合”的规定，使得证监会在案件调查中可以获得公安部门的配合，传唤有关当事人，但证券法2003年8月修订稿中赋予证监会传唤权的积极做法并未被立法机构最终确立。

(三)查询权表十七：证监会查询权条款的修订变化1998年证券法证券法2003年8月稿证券法2005年一审稿新证券法第一百六十八条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：… …(三)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存;(四)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿XX资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。

第一百六十八条国务院证券监督管理机构对涉嫌违反证券法律法规的行为，有权采取下列措施：… …(三)查阅、复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、房地产等资料;(四)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以封存;(五)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金XX、证券XX和银行账户。

对有转移或者隐匿XX资金、证券等涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，可以冻结或者查封。

第一百七十二条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：.....(四)查阅、复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、户籍、房地产、通讯记录等资料;(五)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移或者隐匿的文件和资料，可以予以就地或者异地封存;( 六)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户;对有转移或者隐匿XX资金、证券等涉案财产或者伪造、毁灭重要证据迹象的，经国务院证券监督管理机构或者其派出机构主要负责人批准，可以冻结或者查封; 第一百八十条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：… …(四)查阅、复制与被调查事件有关的财产权登记、通讯记录等资料;(五)查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料;对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存;(六)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户和银行账户;对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿XX资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经国务院证券监督管理机构主要负责人批准，可以冻结或者查封;证监会的查阅权对于证券XX案件调查至关重要。

1998年证券法仅规定证监会可以证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料。

在案件中证监会需查阅涉案当事人的工商登记以明确其实际控制人，查阅涉案当事人的税务、海关、房地产等财产信息，以便采取强制措施。

证券法2003年8月稿规定证监会可以“查阅、复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、房地产等资料”。

而证券法2005年一审稿更进一步，规定证监会可以查阅、复制与被调查事件有关的工商登记、税务、海关、户籍、房地产、通讯记录等资料”。

2006年新《证券法》对于证监会的查阅权作了更原则的规定，将证监会查阅权限定为财产权登记、通讯记录等资料。

在立法准备资料来看，新证券法中的“财产权登记”应当包括涉案当事人的工商登记、税务登记、动产或不动产登记、税务、海关登记等和当事人财产有关的登记。

另外，新《证券法》规定证监会可以查阅涉嫌当事人的通讯记录。

我国宪法规定，公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。

除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

因此，这里规定的查阅、复制与被调查事件有关的通讯记录，应当仅限于通讯公司提供的通话时间、通话对象等资料，而不包括有关的通讯内容。

2006年实施的《证券法》规定，证监会可以查询涉嫌人员的银行账户。

该规定也是从证监会案件稽查的需要来考虑的。

虽然1998年《证券法》规定证监会可以查询有关单位的资金账户和证券账户。

但是对于证监会能否查询涉嫌人的银行账户则存在不同的理解。

在证券公司客户未独立开立资金账户前，证监会可以通过查询证券公司的资金账户就可以解决监管需要。

但在证券公司客户资金独立开户的情形下，证券公司客户资金属于储蓄账户还是资金账户则有两种看法。

若被视为储蓄账户，则根据《商业银行法》第29条、第30条的规定，银行有权拒绝任何查询。

在银证通模式下，客户的储蓄账户也构成了证券法上的资金账户。

对于此类XX能否查询也存在争议。

在证监会稽查股价操纵案中，为了确定多个涉案主体间的关系，查清涉嫌账户间的资金划转非常关键。

操纵市场大多是涉案人在不同银行账户间划转资金实现的，若不能查询涉嫌人的银行账户就不能通过资金关系来确定不同主体间的关联关系。

在1998年《证券法》修订前，有11个机构可以查询银行账户。

一类机关是依照刑事诉讼法和民事诉讼法的规定履行职责的机关，即人民法院、人民检察院、公安机关、军队保护机关;另一类是依照法律和行政法规规定履行职责的行政执法机关，即税务机关;海关、监察机关、审计机关、工商行政管理机关、政府价格主管部门。

鉴于证监会的执法中迫切需要取得单位、个人银行账户的查询权，因此，新修订的《证券法》明确赋予证监会查询涉案当事人银行账户的权利。

(四)查封、冻结权表十八：证监会查封冻结条款的变化1998年证券法证券法2003年8月稿证券法2005年一审稿新证券法第一百六十八条国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：… …(四)查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金账户、证券账户，对有证据证明有转移或者隐匿XX资金、证券迹象的，可以申请司法机关予以冻结。