浙大远程法理学离线第二次作业
第十章法律程序
一、名词解释
1.法律程序
答：法律规定的人们从事法律行为时必须遵守的过程、方式和手续，它是对法律行为的形式要求，是实现实体权利义务的合法方式和必要条件。
2.正当程序
答：正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派与交涉而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。
二、简答题
1.正当程序对于法治的普遍意义有哪些？
（1）正当的法律程序是权利平等的前提。
（2）正当的法律程序是权力制衡的机制。
（3）正当的法律程序是解纷效率的保证。
（4）正当的法律程序是权利实现的手段。
（5）正当的法律程序是法律权威的保障。
2.为什么说法律程序具有相对独立的？
（1）法律程序的合理性有其自身的评判标准。
（2）程序具有独立的可信度。
（3）程序法发展的稳定性和延续性。
（4）程序传统可自成一派。
（5）可能相对落后或超前。
3.简述一般法律程序的特点。
（1）法律程序是针对特定的行为而做出要求的。
（2）法律程序是由时间要求和空间要求构成的。
（3）程序具有形式性。
三、论述题
1.试述正当程序特征与要素？
答：（一）正当程序的特征
1、角色分化
2、有意识的阻隔
3、直观的公正
4、意见交涉
概而言之，正当程序是一种为了限制恣意，通过角色分派而进行的、具有高度职业自治的理性选择的活动过程。
（二）正当程序的要素
1、对立面
2、决定者
3、信息
4、对话
5、结果
第十一章法律渊源
一、名词解释
1.法律渊源
答：法律渊源，是指具有不同来源、具有不同法律效力的法的外在表现形式。2.规性法律文件的规化
答：规性法律文件的规化是指立法主体应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规性法律文件，使一国属于法律渊源的各种规性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
3.法的溯及力
答：法的溯及力是指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。
二、简答题
1.简述规性法律文件的系统化？
答：规性法律文件的系统化，是指采用一定方式，对已经制度的规性法律文件进行整理、归纳和加工，使其系统化的活动。
规性法律文件系统化的方法：
（1）法规清理，又称法规整理，是指有关国家机关按照一定程序，对一定时期和围的规性法律文件加以审查，并重新确定其法律效力的活动；
（2）法规汇编，又称法律汇编，是指在不改变法规容的前提下，将规性法律文件按涉及问题的性质或按发布时间的先后顺序予以排列，汇编成册；（3）法典编纂，是指对属于某一部门法的全部法律规进行审查、修改、补充，并编制新的系统化的法典的活动。
三、论述题
1.根据你的理解，谈谈原始习惯与法有何不同？
（1）二者产生的方式不同
（2）二者体现的意志不同
（3）二者调整的容不同
（4）二者的根本目的不同
（5）二者适用的围不同
（6）二者实施的方式不同
第十二章法律解释
一、名词解释
1.法律解释
答：法律解释，指对实定法规性含义的阐明。
2.司法解释
答：在国外，司法解释是指作为裁判机关的司法机关在法律适用过程中就个案所
涉及的问题而对有关的规性法律文件所进行的解释。在我国的司法实践中，则主要是指最高人民法院和最高人民检察院分别针对审判和检察工作中出现的法律具体适用问题所进行的解释。
3.立法解释（狭义）
答：立法解释（狭义）一般是指全国人大常委会对宪法、全国人大以及其本身所制定的法律所进行的解释。
二、简答题
1.试述法律解释的必要性？
答：（1）法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规标准（2）法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求（3）人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善。
2.实质推理的适用围或者作用是什么？
答：（1）当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。
（2）当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。
（3）当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规则。
（4）当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。
3.请列举四种最主要的法律解释方法，并对它们作一简要说明。
答：（1）语义解释或文字解释或者语法解释或者文理解释。
（2）论理解释或者体系解释或者逻辑解释
（3）历史解释或者立法者原意解释
（4）目的解释
4.抽象法律解释与具体法律解释的区别？
答：抽象法律解释是指法定国家机关的一种专门活动，其目的是通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性活动，它具有立法性质。具体法律解释是指在具体个案的司法裁判活动中，法官通过具体说明法律的含义而将法律适用于具体个案事实的解释性活动，它是司法性质的。可见它们在解释主体、目的、过程与性质都存在差别。
三、论述题
1.法律的运用离不开法律的解释，那么我们应该如何妥当运用各种法律解释的方法?试谈谈你的看法？
答：第一，法律解释应该首先从文理解释开始，并将其作为所有解释的基础。第二，如果文理解释能够得出明确的结论，法律解释就到此为止。
第三，如进行文理解释得出复数的解释结果，则开始采用论理解释或体系解释，继而采用历史解释的方法，以探求法律规的意旨；在意旨确定的前提下，继续适用扩解释，限缩解释或当然解释，探查法律的意义容；如果仍旧不能澄清法律的意义，则进一步做目的解释，探求立法目的，或者在上述方法已经初步确立法律的意义，再作目的解释，检查是否符合立法的目的；而在法律规意义容确定之后，再做合宪性解释，以审查是否符合宪法的基本价值。
第四，如果采用上述解释方法还是无法确定解释结论，则可以进一步适用比较法解释和社会学解释；
第五，论理解释、比较法解释或社会学解释的结果与文理解释结果相抵触时，在不超出法律文义可能的围时，以文理解释以外的解释（如论理解释、比较法解释、社会学解释）为准；
第六，解释后存在相互抵触的解释命题，但各命题均符合法律意义，此时可进行利益衡量或价值判断，从中选出具有伦理正当性的命题，作为解释结论。
第十三章法律推理
一、名词解释
1. 法律推理
答：法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动。
2. 形式推理
答：形式推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳方法和类推方法。
3. 演绎推理
答：演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出特殊性的知识。其特点是结论寓于前提之中，或者说结论与前提具有蕴涵关系，所以它又是必然性的推理。只要前提真实，推理形式正确，结论就是必然真实的。演绎推理主要表现为三段论推理。
4. 三段论
答：所谓三段论是由三个直言判断组成的演绎推理，它借助于一个共同的概念把两个直言判断联结起来，从而推出一个直言判断的推理，它包括大前提、小前提和结论三部分。
5. 归纳推理
答：归纳推理是从个别事物或现象的知识推出该类事物或现象的一般原则的推理。
6. 类比推理
答：类比推理是指根据两个或两类对象某些属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。
7. 辩证推理
答：法律适用中的辩证推理又称实质推理，它是指这样一种情形：当作为推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题。
二、简答题
1.试述法律推理的特征。
答：第一，它是法律适用中的一种思维活动。
第二，以法律与事实为两个已知的判断，即作为推理的前提。
第三，运用多种科学的方法和规则进行。
第四，其目的是为法律适用结论提供正当理由。
第五，它是以法律为推理对象，首先对法律进行推理、选择和辨别论证。
2.简述辩证推理的特点。
答：第一，辩证推理是法官面临两个或两个以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程。
第二，辩证推理的作用主要是为了解决因法律规定的复杂性所引起的疑难问题。
第三，辩证推理是法官的主观辩证法对法律或案件客观事实的辩证关系的认识的推出过程，它必须建立在事物的辩证法的客观基础之上。
第四，辩证推理是法官经过对具体事物的矛盾运动的研究而作的较长的复杂的推出过程。
3.实质推理的适用围或者作用是什么？
答：（1）当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。
（2）当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。
（3）当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中的合理规则。
（4）当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。
三、论述题
1.试从疑难案件（针对法官的法律推理而言）的发生原因出发论述实质推理。答：第一，实在法的局限性与案件事实的非常规性是形成疑难案件（针对法官的法律推理而言）的根本原因。实在法的局限性一般有四种：
（1）法律语言的模糊性；
（2）法律规之间相互冲突；
（3）法律空白或者漏洞；
（4）明显反正或不科学的法律规。
由于实在法的局限性与案件事实的非常规性两者之间的相互作用，导致了作为法律推理的两个前提的不确定性。因此法官必须对作为三段论推理大前提的法律本身进行重新确定，法官在这一过程中使用的推理形式不一定局限于严格的形式逻辑。这种推理是针对案件所涉的实质容进行价值判断的有效性证明，因而可称为实质推理、辩证推理、实践推理。
第二，法律适用中的实质推理是指：当推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾或者竞争的法律命题时，法官借助于辩证逻辑从中选择出最佳的命题以解决法律疑难。实质推理是结合了司法直觉、知识与形式推理的复杂推理过程。第三，实质推理的作用和应用围：
（1）当被适用的法律语言模糊时，推演法律合理语义；
（2）当被适用的法律规之间相冲突时，确定或者选择其中的合理规则；
（3）当法律无明文规定时，弥补法律漏洞；
（4）当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。
第四，实质推理与价值判断之间密切相融，如何进行实质推理中价值判断的理性证立有三种基本的理论取向：法律渊源理论、法律解释理论、法律论证理论。
2.试从辩证推理适用的围出发分析辨证推理出现的原因。
答：(1)辩证推理适用的围：
A、对案件事实及其法律后果法律没有明文规定，且对如何处理此案存在不同以至矛盾的理由。
B、法律虽然有规定，但它的规定是原则和模糊的，以至可以根据同一规定提出两种或多种对立的处理理由。
C、法律规定就是矛盾的，即存在着两种互相冲突的法律规定。
D、法律虽然有确定规定，但由于新情况的出现，适用这一规定在社会后果上具有严重的不合理性。
(2)辩证推理出现的原因是法律的漏洞、法律的模糊、法律的冲突、法律的不良。统一起来讲就是法律的不确定性。而法律不确定性的根源则在于塑造法律的社会生活本身是复杂多变化的。
第十四章法律历史
一、名词解释
1. 法系
答：法系是依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的不同存在样式和运行方式，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。
2.法律移植
答：法律移植是指现成的可用来表征同时代（共时性）的国家间相互引进和吸收法律这种实践的术语。
3.大陆法系
答：大陆法系也称罗马法系、民法法系、法典法系等，是指以古罗马法为基础，以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的法律，以及在其法律传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。
4. 英美法系
答：英美法系又称普通法系，是承袭英国中世纪的法律传统（即以英国普通法为基础）而发展起来的各国法律制度的总称。
二、论述题
1. 论述资本主义国家两大法系的区别。
答：资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系。大陆法系又称罗马法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的各国法律制度的总称。英美法系又称英国法系、普通法系和判例法系，是承袭英国中世纪的法律传统（即以英国普通法为基础）而发展起来的各国法律制度的总称。
两者的主要区别包括以下几个方面：
第一，法律渊源的不同。大陆法系具有制定法的传统，制定法为其主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源(除行政案件外)，对法院审判无约束力。而英美法系具有判例传统，判例法为其正式法律渊源，即上级法院的判例对下级法院在审理类似案件时有约束力。
第二，法律结构的不同。大陆法系的一些基本法律一般采用系统的法典形式，而英美法系一般不倾向法典形式，其制定法一般是单行的法律和法规。
第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的围创造法律。
第四，诉讼程序的不同。大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极主动的作用，英美法系倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论，法官的作用是消极中立的。