保险代位求偿权纠纷案件的法律适用问题研究
保险代位求偿权若干法律争议问题之探讨
保险代位求偿权若干法律争议问题之探讨[郭建标]——(2012-3-7)郭建标XX省XX奉化市人民法院保险代位求偿权，是指保险人依法享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求偿权。
“保险代位求偿权是民商法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物”。
[1]现今世界各国保险法均规定了保险代位求偿权制度，我国2009年新修订的《保险法》在1995年《保险法》规定基础上对这一制度进行了相应完善。
然而，作为保险法中的一项重要制度，我国现有立法规定过于宽泛、笼统，保险代位求偿权在司法实践中需进一步明确的问题仍然很多。
一、保险人支付部分保险金时代位求偿权是否成立如果保险人依据保险合同约定，全额向被保险人支付了其应赔付的保险金，根据保险法规定，其可在支付的保险金X围内向第三人追偿。
但是，保险人在只支付了部分应支付的保险金时，其是否能在已支付的保险金X围内取得对第三人的求偿权，对此问题，我国保险法未予明确，实践中理解也不一。
对于这一问题，笔者认为，在保险人已支付部分保险金的情况下，保险人可以在其已支付的保险金X围内向第三人求偿，理由在于，在保险人已支付部分保险金的情况下，被保险人相应数额内的损失已得到弥补，对于这部分已从保险人处得到补偿的损失，被保险人已不能再向第三人请求赔偿，此时，将这部分数额的代位求偿权转让给保险人行使并不会对被保险人造成不利影响，对于未得到赔偿的部分，被保险人可向保险人或被保险人择一行使赔偿请求权，被保险人不会因部分求偿权的转移而影响对于未受偿部分损失的求偿权。
新修订的《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额X围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
”从立法的规定也可看出，法律并没有要求保险人必须按保险合同约定支付完全部保险赔偿金后才能向第三人行使代位求偿权。
二、被保险人出具的“权益转让书”的效力根据我国《保险法》规定，保险人在向被保险人赔付保险金后即代位取得对第三人的求偿权。
试论保险代位求偿权的若干法律问题探析
试论保险代位求偿权的若干法律问题探析论文摘要保险代位求偿权是财产保险中基于损失补偿原则和公平原则产生的一项法定权利。
保险代位求偿权在行使过程会产生被保险人既向保险人索赔又向第三人索赔的情形。
被保险人的索赔请求权关系到保险代位求偿权适用的法定主义还是意定主义，是否会诱发被保险人实施道德风险和诉讼过程中被保险人面临双重索赔的困境。
论文关键词代位求偿权法定权利被保险人索赔请求权一、案例简介2012年8月，广州某铝业公司（简称铝业公司）委托深圳某物流公司（简称物流公司）运输一批铝型材从广州增城荔城镇西郊到澳大利亚布里斯本。
行驶至荔新公路段，由于承运车辆刹车失灵导致车辆撞到路边花基，交通事故认定承运车辆负全责。
货损发生后，2012年11月广州某保险公司（简称保险公司）查勘定损后根据与铝业公司签订的《货物运输保险单》、《道路交通事故认定书（简易程序）》、事件经过等资料向铝业公司支付了保险赔偿2万多元。
赔偿后，铝业公司全然不顾保险公司的代位求偿权，在2012年12月向物流公司索赔了人民币7万多。
铝业公司是保险公司重要的客户，也是物流公司生意上的重要合作伙伴。
保险公司以代位求偿权为案由诉至法院，物流公司以已经支付铝业公司所有损失赔款抗辩。
庭审中，法院以查清被保险人具体损失构成为由追加铝业公司为第三人参加诉讼。
铝业公司因已经向物流公司恶意索赔，为免再次纠纷拒绝出庭应诉。
在庭审中，法官归纳本次庭审的焦点是：本案中的代位求偿权究竟是适用法定主义还是意定主义？即被保险人向第三人索赔是否就意味否定被保险人的代位求偿权？也就是本案中的保险人是否享有代位权。
二、本案分析本案的本质问题就在于保险人代位求偿权与被保险人索赔请求权的冲突问题。
保险人代位权是指因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险赔偿金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
被保险人索赔请求权是指被保险人就其未能从保险人处取得赔偿的损失部分向第三者请求赔偿的权利。
保险代位求偿权的若干法律问题研究
保险代位求偿权的若干法律问题研究保险代位求偿权，是保险领域，专门是财产保险领域的一项专门重要的法律制度。
对此，我国海商法、保险法、海事诉讼专门程序法均有相应的规定。
也许是因为这项法律制度的确具有专门的重要性，也许是因为法律规定在明白得上存在较大的分歧，较长时刻以来，保险界、法律界、理论界、实务界一直一对其给予极大的关注，法律明白得和适用上的重大分歧因此而产生。
一、有关保险代位求偿权的法律规定1、«中华人民共和国海商法»的规定：第252条保险标的发生保险责任范畴内的缺失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权益，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。
被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需明白的情形，并尽力协助保险人向第三人追偿。
2、«中华人民共和国保险法»的规定：第45条因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范畴内代位行使被保险人对第三者要求赔偿的权益。
前款规定的保险事故发生后，被保险人差不多从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，能够相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。
保险人依照第一款行使代位要求赔偿的权益，不阻碍被保险人就未取得赔偿的部分向第三者要求赔偿的权益。
第46条保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人舍弃对第三者的要求赔偿的权益的，保险人不承担赔偿保险金的责任。
保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意舍弃对第三者要求赔偿的权益的，该行为无效。
由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位要求赔偿的权益的，保险人能够相应扣减保险赔偿金。
第47条除被保险人的家庭成员或者其组成人员有意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位要求赔偿的权益。
第48条在保险人向第三者行使代位要求赔偿权益时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所明白的有关情形。
论保险代位求偿权的法律适用
论保险代位求偿权的法律适用保险代位求偿权是保险制度中非常重要的一个问题。
鉴于保险代位求偿权法律关系的复杂性，应采取分割方法，区分保险代位求偿权法律关系的不同方面来分别确定法律适用规则较为公平合理，这也符合当代国际私法的发展趋势。
具体而言，保险代位求偿权的成立要件适用保险合同准据法；保险代位求偿权的内容以及第三人对保险人的抗辩等问题适用被保险人与第三人之间关系的准据法；保险代位求偿权诉讼中的举证责任和推定、当事人的诉讼地位以及诉讼所适用的程序等问题适用法院地法。
关键词：保险代位求偿权法律适用分割方法保险代位求偿权是保险制度中非常重要的一个问题。
由于目前国际社会尚未对此建立起统一的国际法制，在涉及该领域时，各国主要是依国内法解决问题，难免不尽相同。
在冲突法领域，许多国家也未对此作出明确规定。
我国在1995年《保险法》中建立了该制度，但在冲突法领域并未就如何确定准据法作出规定，这种状况也未引起学术界重视。
因此，研究保险代位求偿权制度的法律适用十分必要。
保险代位求偿权概述保险代位求偿权是指因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人向被保险人赔偿保险金后，代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
各国法律对此均作出了规定。
例如，德国《保险契约法》第67条规定：“被保险人对于第三人享有损害赔偿请求权，于保险人给付被保险人之赔偿限度内，转移给保险人。
”日本《商法典》第662条规定：“（1）损失因第三人的行为而发生时，保险人在向被保险人支付了其负担额以后，在支付的负担额的限度内，取得投保人或被保险人对第三人的权利；（2）保险人向被保险人支付了部分负担额时，只在不损害投保人或被保险人权利范围内，可以行使前款权利。
”英国1906年《海上保险法》第91条第1款规定：“保险人在货物全部或部分损失后支付了保险金，则他取得了对残余货物的权利，并且代位取得了被保险人所享有的权利和救济措施。
”保险代位求偿权实质上为债权让与。
代位求偿权法律适用问题与探讨
代位求偿权法律适用问题探讨我国1995年实施的保险法就对代位求偿权作了规定，2009年10月1日起施行的修订后的保险法又对这一制度进行了相应完善，然而，作为财产保险合同中的一个重要制度，代位求偿权中的一些问题在司法实践中还有待于进一步明确。
代位求偿权是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三人的求偿权利。
保险代位求偿制度是普通法代位权制度与保险理赔制度相结合的产物。
[1]最早以成文法形式将保险代位求偿权规定下来的是1906年的英国海上保险法，该法第79条第1款规定：“保险人赔付保险标的全损之后，不论赔付的是整体全损还是货物的可以分割的部分的全损，便有权接管被保险人在该已获赔付的保险标的上可能留下的任何利益，并从造成保险标的损失事故发生之日起，取得被保险人在该保险标的方面的一切权利和救济。
”尽管我国1995年实施的保险法就对代位求偿权作了规定，2009年10月1日起施行的修订后的保险法又对这一制度进行了相应完善，然而，作为财产保险合同中的一个重要制度，代位求偿权中的一些问题在司法实践中还有待于进一步明确。
一、保险人取得代位求偿权以保险人事实上支付了赔偿金为前提，还是必须以保险合同为依据对于这一问题，学术界和实务界有不同看法。
一种观点认为仅有事实上的保险金给付即可，而不要求保险人给付保险金是为了履行合同约定的义务。
另一种观点认为，保险人给付保险金的行为必须是基于合同的约定，若保险人并无合同约定的义务，或者放弃保险合同中约定的除外责任抗辩，而自愿向被保险人给付保险金的，将不能取得对第三人的代位求偿权。
[2]笔者认为，代位求偿权制度的主要功能在于防止因被保险人双重获利而导致对财产保险损失补偿原则的违反，保险人是否具有合同上的赔付义务不应是其考量的重点，保险人无合同约定的赔付义务而为赔付时，被保险人的接受可以视作其选择以接受保险人的赔偿来代替向第三人请求赔偿。
因此，保险人的赔付只要是事实上的赔付即可。
保险代位求偿权的法律适用问题分析
保险代位求偿权的法律适用问题分析作者：邓晗来源：《学理论·中》2012年第12期摘要：保险代位求偿权是保险法律制度中的一项重要内容，各国的保险法律规定中都予以了规定。
该制度的主要目的在于防止被保险人获得双重赔偿的不当得利，确定保险人保险赔偿义务以及维持第三人的损害赔偿义务。
本文拟从解释论的角度出发，分析保险代为求偿权在实务中可能面对的问题，以期为实务中的操作提供帮助。
关键词：代位求偿权；行使；法律适用中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）35-0117-02代位求偿权，是指保险人依法享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿自认的第三人的求偿权。
我国2009年《保险法》第60条至第63条规定了保险人的代位求偿权，指出：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
”虽然我国的新保险法对该制度做出了规定，但是该立法规定还是颇为笼统保险代为求偿权在司法实践中需要进一步予以明确的问题还有很多。
下文将从解释论的角度对该制度的适用展开分析。
一、代位求偿权行使的名义：保险人自己或被保险人对于该问题，我国的保险法律规范并没有给予明确的规定，学术界对此的观点也并不一致。
一种观点认为，保险人应以被保险人的名义行使，美国法即采用该种观点。
“保险人能够以被保险人的名义起诉第三方以行使其代位权，这样做能够防止陪审团对保险人固有的偏见产生不利影响”[1]263，此举对保险人来说具有现实意义。
其理论依据，保险人无权改变、参与被保险人与第三人的法律关系，除非被保险人明确授权；代位求偿权的产生并不使被保险人完全丧失向第三人追偿的权利[2]477。
该种观点也为英美法系国家所普遍采用。
本文认为，代位求偿权属于法定的债权让与，在保险人向被保险人支付了保险金之后，向第三者请求赔偿的权利就从被保险人处转移到了保险人，代位求偿权要以保险人自己的名义行使，而不能以被保险人的名义行使。
保险代位追偿权行使法律问题研究
保险代位追偿权行使法律问题研究
在填补损失的保险合同中,如果第三人对保险事故的发生或保险标的损失负有赔偿责任,则保险人在赔付了被保险人的损失之后,有权在保险给付的范围内
代位被保险人向第三人追偿。
保险代位追偿权在行使方面存在很多问题,如构成要件、诉讼时效、权利范围、适用对象等。
这些问题在保险法理论界和实务界都存在诸多争论。
对这些问题的研究需要首先弄清楚保险代位追偿权的来龙去脉及其法律本质。
保险代位追偿权作为一种法定权利,产生于保险人给付保险金之时；保险人和被保险人既可以分别行使对第三人的权利,也可以由保险人一并行使,然后把
超过保险金的部分返还给被保险人；被保险人对第三人的请求权只要能够用金钱衡量且不具有人身专属性,都可以由保险人代位行使,但保险人最终获得数额不
得超过其所支付的保险金。
但是,保险代位追偿权只适用于损失填补保险合同。
人身保险合同中的财产性赔偿应当可以适用保险代位追偿权；保险代位追偿权在责任保险和保证保险中也受到一定的限制。
如果被保险人的家庭成员或其组成人员造成了损失,由于具有共同利益,除加害人故意,保险人不得对其进行追偿。
保险代位求偿权行使法律问题研究
保险代位求偿权行使法律问题研究保险代位权又称保险代位求偿权，是指“保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害而负有赔偿责任的第三人请求赔偿的权利。
”即指在具有填补损害属性的保险中，第三人的原因对保险标的造成了损害，保险人在依法赔偿被保险人或受益人保险赔偿金后依法取得对第三者请求损害赔偿的权利。
一、保险代位求偿权的行使名义保险人在行使代位求偿权时，究竟应以保险人自己的名义，还是以被保险人的名义行使？理论界历来对此存有争议。
概括起来，大致有以被保险人的名义行使、以保险人自己的名义行使和以所谓“真正利益当事人”名义行使三种不同的观点。
第一种观点得到英国大量判例和成文法的佐证；第二种观点在台湾地区及澳大利亚较为普遍；第三种观点为美国司法界所独采，其判定代位求偿权的行使名义不拘一格，往往根据个案的具体情况，或以被保险人名义行使，或以保险人名义行使，或以二者共同名义行使。
对此，在实体法与诉讼法上都是有意义的重要问题，但我国保险法却含糊其辞，未作具体规定。
从我国《保险法》第45条第1款规定来看，似乎暗示保险人应以自己的名义行使代位求偿权。
而《海商法》第252条规定则又有保险人应以被保险人的名义行使代位求偿权之意。
这种立法盲区已在实践中造成一定困扰。
笔者赞同第二种观点，具体理由如下：首先，就理论角度而言，一方面保险代位求偿权是保险人依法享有的法定权利，此权虽在权利内容上雷同于被保险人对第三人的请求权，但终归为独立于被保险人之外的权利；另一方面债权移转后，被保险人对第三人的请求权已丧失，要求保险人以被保险人名义行使代位求偿权无异于权利人以非权利人名义行使权力，这在法理和逻辑上都是难以自圆其说的。
其次，从保险实务角度考察，由保险人以自己名义行使代位权，有助于简化诉讼程序，提高诉讼效率。
再次，从近年来的立法动态分析，已有迹象表明，我国立法正在逐渐明确保险人在保险代位求偿活动中的独立地位。
最典型的例子是1999年12月通过的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》，对保险人在海事诉讼特别程序中以何种身份参加被保险人与第三方之间已进行的诉讼，行使海上保险代位求偿权作了明确规定。
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*课题组成员：杨路、王国军、李一萌、董庶、王晓梅。
〔1〕江朝国：《保险法基础理论》，瑞兴图书出版社2005年版，第107页。
险代位求偿权，也称保险代位权，是指保险人享有的、代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三者的求偿权利。
保险代位制度是代位权制度与保险理赔制度相结合的产物，是保险法中损失填补原则所派生的代位原则的核心，在各国保险法中均占有重要地位。
由于保险法对保险代位权的规定过于原则，导致理论界和实务界对部分问题出现了认识差异，在一定程度上出现了相同事实在不同法院、不同审判人员之间裁判标准不一的问题，因此有必要进行研究和探讨。
本文系课题组的倾向意见，难免挂一漏万，权当抛砖引玉，供批评指正。
一、保险代位制度的适用范围《保险法》财产保险篇设有保险代位权，其适用于财产保险，自不待言。
然实践中有些问题仍存争议，具体如下。
（一）医疗费用保险是否适用保险代位制度否定说认为，医疗费用保险于人身险，不适用补偿原则和保险代位制度。
肯定说认为，医疗费用保险介于人身和财产保险之间，属于中间性保险，其保险金给付具有补偿性质，应适用补偿原则和保险代位制度。
〔1〕我们认为，上述观点均有失偏颇，应将医疗费用保险区分为补偿性和非补偿性保险，前者适用保险代位制度，后者则不适用。
人身险不适用补偿原则和保险代位制度的原因在于生命、身体的无价性。
当保险标的是人的生命或身体完整性时，因其无法以金钱价值计算，所以被保险人所获赔偿与其损失之间无法进行比较衡量，也就不存在被保险人籍由保险超额获利。
相反，财产险中的损失是可以用金钱衡量的，如事故的发生可归责于第三者，被保险人除可向保险人请求保险赔偿金外，还可以向第三者请求赔偿，就可能获得双重赔偿。
这与保险制度的补偿原则不符，可能引发道德风险。
但如单纯禁止获得保险赔偿的被保险人向第三者求偿，又会使第三者的赔偿责任因保险而减免，使第三者成为事实上的受益者，与公平原则不符。
为调整三者间的利益关系，保险法设计了独有的保险代位制度，将被保险人对第三者的赔偿请求权依法让渡给保险人，既防止被保险人不当得利，又维持第三者的损害赔偿责任。
医疗费用保险是否适用保险代位制度，应根据上述立法趣旨判断。
如医疗费用保险所补偿的是被保险人的生命和身体完整性所导致的损失，则该保险不适用保险代位制度；相反，如补偿的是被保险人的医疗费用损失，因医疗费用损失可用金钱衡量，就应适用保险代位制度。
保险业在设计此类险种时，是按照上述原则进行的。
保监会的《健康保险管理办法》第2条、第4条也明确规定，保险公司可以销售补偿性和非补偿性两种不同性质的医疗费用保险。
两种保险的保险费率不同，消费者可根据自身需求选购。
一概将医疗费用保险视为人身险，罔顾行政法规和保险业经营现状，显然不妥。
而且，当前保险市场已相当成熟，各种保障内容的保险产品给消费者提供了充分的选择余地，甚至有的保险公司同时销售多种医疗费用保险。
当消费者自愿选择支付较低保费以换取较低保障的补偿性医疗费用保险后，要求享有非补偿性医疗保险的保障，有悖公平原则，法院不应予以支持。
司法实践中，对医疗费用保险是否适用保险代位制度应当遵循合同“有约定从约定”的原则处理。
比如中国人寿的《国寿住院费用补偿医疗保险》、中国人寿《国寿长久呵护住院定额给付医疗保险》、中国人保《守护专家住院定额个人医疗保险》等，从合同名称上就可以简单判断出是否适用补偿原则，通常人一般不会产生误解，法院也就应当根据合同约定处理。
如果保险合同对此没有约定或约定不明的，鉴于医疗费用通常被作为人身保险的附加险，通常人也将它理解成不适用补偿性原则的人身险，从保护消费者利益的角度出发，可以将之视为定额给付型保险，不适用补偿原则和保险代位制度。
至于保险人设保险代位求偿权纠纷案件的法律适用问题研究上海市高级人民法院课题组*保!!!!!!!!!!!!!!!!!〔2〕《机动车交通事故责任强制保险条例》第22条规定的追偿权与保险代位权在性质上有差异，本文不做论述。
〔3〕王泽鉴：《侵权行为法》，北京大学出版社2009年版，第516页。
德国《机动车保有人强制保险法》第3条第2项。
〔4〕林群弼：《保险法论》，三民出版社2002年版，第248页。
〔5〕如浙江省高级人民法院《关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第26条。
置该险种的精算基础、保险费率等问题，法院不应作为判断依据。
即使保险人确系依补偿性保险收取的保险费，由于保险合同未约定或约定不明导致消费者对保单产生合理期待的，保险人作为强势经济组织和合同文本的起草者，理应承担合同理解差异所致的不利益。
（二）交强险是否适用保险代位权制度交强险保险人在承担保险责任后，可否向有责的第三者行使保险代位权？〔2〕对此有两种观点：一种观点认为，我国法律虽无明确规定，但德、日和我国台湾地区保险法均赋予交强险保险人代位求偿权，可参照适用，以避免有责第三者通过交强险逃避自己应负的赔偿责任。
另一种观点则认为，交强险保险人承担赔偿责任后，不能对有责任的第三者行使保险代位权。
我们倾向于第二种观点。
域外法认为交强险保险人享有保险代位权的理论前提在于，保险人与加害人对受害人负有连带赔偿责任。
当第三者（非被保险人）是侵权行为人时，其赔偿责任不能因交强险而减免，故赋予保险人保险代位求偿的权利。
〔3〕而我国法律完全不同。
《侵权责任法》第48条、《道路交通安全法》第76条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由侵权行为人按过错的不同承担相应责任。
由此可知，交强险保险人虽未实施侵权行为，但仍应依法承担赔偿责任；侵权行为人仅对交强险赔付的不足部分承担补充赔偿责任，对保险人应赔偿部分，被保险人无须对受害人承担赔偿责任。
换言之，保险人对受害人的赔偿责任是一种法定责任、终局责任、替代责任，而不是连带之债或不真正连带之债，侵权行为人并不因交强险的存在而获得任何责任减免。
所以，交强险保险人无权对侵权行为人行使保险代位权，减免自己的赔偿责任，加重侵权行为人的赔偿责任。
（三）再保险保险人是否享有保险代位权《保险法》虽设有再保险制度，但对再保险人是否有权行使保险代位权，并未明确规定。
保险代位权与再保险之间的关系，主要涉及两方面问题：一是保险人投保再保险时，其代位求偿的金额是否应当扣除从再保险人处领取的再保险赔偿金？二是再保险人可否直接对第三者行使保险代位权？对此有两种观点和制度：一种认为，保险人代位求偿的金额应扣除再保险给付，再保险人赔付后可直接向第三者行使保险代位权。
〔4〕另一种则认为，保险人代位金额不应扣除再保险给付部分，再保险人向保险人给付再保险赔偿金后，不能直接对第三者行使保险代位权，只能根据再保险合同请求保险人将其代位取得的赔偿金进行分摊。
〔5〕我们倾向于后一种观点。
原保险和再保险之间，虽有关联，但在法律关系上各自独立，属不同层面的法律关系。
因此，保险人的理赔与代位求偿应在保险人和被保险人之间进行判断，至于保险人是否另有再保险，则不应纳入保险合同纠纷的审查范围。
是故，《保险法》第29条规定，被保险人对再保险人不享有保险金给付请求权，原保险人也不能以再保险人不履行再保险赔偿义务为由拒绝或迟延对被保险人的赔付义务。
同理，被保险人的保险代位权也当然不应受再保险合同的影响。
而且，分摊方式是保险业的国际商业惯例。
再保险合同通常会明确约定，“再保险人对于赔款及理赔费用，依再保险份额负担，对该项赔款的救护或追偿所得，按其份额具有权利。
”保险人按约一并行使代位求偿权，取得赔偿后根据再保险合同的约定进行分摊。
由于再保险合同当事人均是保险公司，履行上述共同命运条款一般不会发生纠纷，故没有必要超出现行法和实务惯例，赋予再保险人直接向第三者求偿权。
英、美、德、法、日本等国保险法实务及我国部分法院均采上述观点。
二、保险代位权的构成要件根据《保险法》第60条、第62条可知，保险代位权的要件包括：（一）被保险人因同一事故，对第三者有请求权；（二）保险人已给付保险金；学理上则补充另一要件，即（三）代位标的之一致性。
上述要件，实务中有如下争议。
（一）在保险代位权纠纷中可否主张公估费用保险事故发生后，为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度，保险人常会聘请保险公估机构进行评估、鉴定、检验，产生公估费用。
一些保险公司在保险代位诉讼中要求第三者赔付公估费，引发争议。
有观点认为，公估费如是被保险人为履行举证责任而发生的，保险人在赔付后可以代位向第三者追偿；但如是保险人自行申请进行公估的，此系保险人为履行保险合同的正常业务开支，也就没有代位求偿权。
有的则认为，是否可以代位要看公估是否为确定事故的性质、原因、损失程度所必须的。
我们认为，在保险代位权纠纷中，保险人要求第三者赔偿公估费的，法院均不应支持。
理由有三。
一是，公估费不属于保险赔偿金，故不能纳入保险代位的范围。
《保险法》第60条明确规定，代位求偿权的行使范围限于“赔偿〔6〕我国台湾地区“最高法院”六十六年度第六次民庭庭推总会议决议（二）。
〔7〕江朝国、林动发、刘宗荣等学者均持上述观点，但施文森例外。
〔8〕林群弼：《保险法论（增订二版）》，三民书局2002年版，第281页。
〔9〕刘崇理、李晓云：“保证保险司法解释研讨会综述”，载《最高人民法院裁判规范与案例指导（2010年卷）》，法律出版社2010年版，第441页。
〔10〕在大陆法系，就免除是否属单方行为，素有争议。
《日本民法典》第519条、《韩国民法典》第506条以及我国台湾地区《民法典》第343条均将其规定为单方行为。
但《法国民法典》第1285条、《德国民法典》第397条、《瑞士债务法》第115条则将之规定为契约行为。
我国合同法通说采单方行为理论。
金额范围内”。
依反对解释，保险人的支出不属于保险赔偿金的，不得代位求偿。
保险赔偿金是针对被保险人因保险事故所致损失的补偿，公估费不是被保险人因保险事故遭受的损失，而是保险人为理赔所支出的成本，故不属于保险赔偿金的范畴，也就不能代位求偿。
二是，公估费支出属保险经营的合理支出，保险人在收取保险费时已取得对价，不能通过保险代位制度转嫁第三者。
保险人向投保人收取的保险费（亦称毛保费）由纯保费和附加保费构成。
纯保费是承保危险的对价，附加保费则是经营该保险的费用。
查明和确定保险事故的性质、原因和损失程度是保险人理赔工作的一部分，为此支出的公估费属附加保费范畴。
如准许对公估费进行保险代位，则保险人其他因理赔增加的支出费用都有代位求偿的可能，显然不妥。
三是，如无保险，受害人（即被保险人）对第三者的赔偿请求权必不包括公估费。
公估费支出是保险人为履行保险合同所为，与第三者的违约行为或侵权行为，并无相当因果关系，故保险人不能代位求偿。