2015年司法考试刑法理论整理

刑法总则部分2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说刑法的解释1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。

(1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。

(2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。

2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。

论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。

(1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。

如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。

注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。

(2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。

如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。

”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。

(3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。

例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。

(4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。

(5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。

即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。

之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。

罪行法定原则【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

【知识要点】(一)思想基础1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。

3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。

(1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。

(2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。

(二)罪刑法定原则的基本内容1.成文的罪刑法定：排斥习惯法等。

即法律主义的立场：刑法渊源只能是最高立法机关依法制定的刑事成文实体法律规范，这是民主主义的当然要求(国民意志的体现)。

其他法律性文件不能创设刑法罚则，例如行政法规与规章、习惯法、判例都不能成为刑法的渊源，但可能成为理解构成要件要素的材料;国际条约与国际公约等也不能才成为刑法的渊源，因为在刑事领域，实体法上判决的依据只能是本国的刑事实体法律规范。

注意：刑法的这一特征有别于民事法律。

民事法律的渊源表现多样，不仅包括法律，还包括学理、判例或者习惯，外国的民事法律或者国际条约或者公约都可能成为民事案件判决的依据。

2.事前的罪刑法定：溯及既往的禁止。

但允许有利于行为人的溯及既往，溯及力问题中从旧兼从轻原则表达了这一思想。

注意：下列做法违反禁止事后法的原则：(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚;(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚;(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性;(4)事后提高法定刑;(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。

3.严格的罪刑法定：合理解释刑法，禁止类推解释。

类推解释是指对于法律没有明文规定的行为，适用类似规定定罪处罚。

这是一种司法恣意的做法，不被允许。

但刑法理论允许有利于行为人的类推解释，例如刑法第67条第2款规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，其中“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……”可以解释为包括被行政拘留的行为人。

4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。

(1)明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。

刑法的明确性具有相对性，即借助刑事立法与刑法理论的合力共同实现，即二者结合在一起，使法律规定明确的，刑法条文就具有明确性;只有当法律规定和理论都不能将刑法条文意义阐释清楚，刑法条文才可能欠缺明确性。

明确性的实现与刑法条文字数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关，与司法解释确定的罪名是否准确或者科学也无关。

注意：不要因为某种学说不当地理解了刑法规定，就认为刑法欠缺明确性。

即不能混淆法律和对法律的理解。

(2)禁止处罚不当罚的行为。

(3)禁止不确定刑。

【经典考题1】关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?A.罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则B.罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法C.罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往D.刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。

这种立法体例违反罪刑法定原则解析：本题主要考核对罪刑法定原则的理解。

1.罪刑法定原则的思想基础与基本内容之间的关系。

民主主义是罪刑法定原则的思想基础，这意味着法律要反映国民意志，但刑法的渊源只能是国民意志以立法方式并按照法定程序表现出来，即只能是最高立法机关立法活动的产物。

习惯尽管也在一定程度反映国民意志，但本身并不确定，按照成文的罪刑法定的要求，不能作为刑法的渊源。

所以A选项错误。

2.罪刑法定原则中的“法”，按照民主主义和尊重****主义的要求，只能是最高立法机关制定的法律，这是国民意志的特定体现。

而行政法规等只是行政机关指定的规范性法律文件，不能作为刑法的渊源。

所以B选项错误。

3.禁止溯及既往原则是为了保障****，防止刑法适用于公布、施行前的行为，从而侵犯公民权利，侵犯国民的预测可能性。

所以，这种禁止仅限于不利于行为人的情形，如果事后法有利于行为人，则要适用新法。

所以C 选项正确。

4.分则条文对罪状的规定模式多样，不同犯罪行为有不同的描述方式，而描述方式本身跟明确性与否并无直接关系。

罪状可以区分为简单罪状、叙明罪状、空白罪状和引证罪状，这些罪状模式都是允许的描述方式，所以不能仅仅根据罪状模式就得出法条不具有明确性的结论，从而被认为是违反罪刑法定原则。

所以D选项错误。

本题正确答案为C.【活学活用1】关于罪刑法定原则及其内容，下列哪一选项是正确的?A.罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释B.罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释C.罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法D.罪刑法定原则要求刑法规范的明确性，但不排斥规范的构成要件要素(三)刑法的解释要贯彻罪刑法定原则，就要合理解释刑法。

无论什么解释方法，其解释结论必须符合罪刑法定主义，符合刑法的目的。

注意存疑时有利于被告人的原则。

该原则仅仅针对案件证据和事实的判定，不适用于刑法的解释。

该原则在刑事诉讼法上又被称为疑罪从无、疑罪从轻原则，即证据存在疑问的时候(不能达到排除合理怀疑程度)，案件事实应该作出作出有利于行为人的判断。

该原则不适用于刑法的解释，即解释法律不能按照有利于行为人角度解释。

【经典考题2】甲、乙上山去打猎，在一茅屋旁的草丛中，见有动静，以为是兔子，于是一起开枪，不料将在此玩耍的小孩打死。

在小孩身上，只有一个弹孔，甲、乙所使用的枪支、弹药型号完全一样，无法区分到底是谁所为。

对于甲、乙的行为，应当如何定性?A.甲、乙分别构成过失致人死亡罪B.甲、乙构成过失致人死亡罪的共同犯罪C.甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪D.甲、乙不构成犯罪解析：本题考点与思考路径如下：1.故意、过失与意外事件的区分。

甲、乙两人没有认识到人的存在(“以为是兔子”)，所以不成立故意杀人罪;甲、乙两人的行为发生在山上茅草屋旁边(“在一茅屋旁的草丛中”)，行为人应该认识到有人的存在，所以不成立意外事件，而是过失行为。

即本题中甲、乙两人的行为都是过失行为。

2.过失犯罪的相关理论。

过失实行行为只有导致实际的侵害结果才能成立犯罪(过失犯罪属于侵害犯)，即必须证明其过失实行行为与实害结果之间存在因果关系。

我国刑法中的共同犯罪就是指的共同故意犯罪，过失行为之间不可能成立共犯，所以对甲、乙两人的行为应该分别认定，相应地，也就不能适用共同犯罪中的“部分实行全部责任”原则。

即本题需要论证究竟是甲还是乙的行为导致了被害人死亡的结果。

3.存疑时有利于被告人的原则。

本题中证据能够证明一人的行为导致被害人死亡，但是却不能证明究竟是甲还是乙的行为导致，那么，根据疑罪从无、疑罪从轻的原则，甲、乙两人的行为与死亡结果之间都没有因果关系。

如果认定任何一人或者两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，那么证据的证明力都达不到排除合理怀疑的程度，存在冤枉无辜的可能性。

本题结论就是：甲、乙两人的过失行为与死亡结果之间在法律上不存在因果关系，不成立犯罪。

ABC选项错误，D选项正确。

注意以下关联考点：1.如果甲、乙两人都射中了被害人心脏等致命部位，即两人的行为都是能独立导致被害人死亡，则两人的行为与死亡结果之间都有因果关系(即二重的因果关系)。

甲、乙两人则分别成立过失致人死亡罪。

2.如果甲、乙两人合作，共同过失行为(即一个过失行为)导致被害人死亡的，两人的行为与死亡结果之间存在因果关系，两人成立过失致人死亡罪，属于共同过失犯罪(注意：不是共同犯罪，也不需要认定为共同过失犯罪，按照各自的行为分别定罪处罚)。

3.如果甲、乙两人发现草丛中猎物旁边还有小孩，仍然开枪，结果导致小孩死亡的：(1)在甲、乙两人存在共同故意的情形，无论谁导致了结果发生，无论能否查清谁的行为导致结果发生，根据“部分实行全部责任”原则，两人都成立故意杀人罪(既遂)共犯(间接故意)。

(2)在甲、乙没有共同故意的情形，如果查清由其中一人导致死亡结果发生的，分别认定为故意杀人既遂与未遂;如果两人行为竞合在一起导致死亡结果发生的(即二重的因果关系)，两人都成立故意杀人罪(既遂);如果无法证明是谁的行为导致结果发生，但能证明由一人的行为导致结果的，由于存在故意杀人罪的实行行为，两人成立故意杀人罪(未遂)。