论我国私募基金托管人制度的重构_梁清华
论基金托管人制度的完善
和管理人 的经济 行 为取 得 一致 。 托 管行业 的发 展过程 也是 中 国投资 环境 回归正 轨 ， 日渐完 善 ，
２从 内部制 度 改善托 管人 监督 水平 。托 管 人应 增加 针对 管理人 ． 的信息 披露 内容 。 目前托 管人就 投 资总量 ，总投资 比例 ，各基 金数
资本投资日益兴旺的过程，托管制度为基金投资以及更多投资品种 据等 内容每 臼上 报证 监会 。今 后证 监会 可 以通 过制 定规 范 ，要 求托 的出现 起 到 了助 推和 保 障作 用 。 １ ９ 年 工商 银 行获 批成 为中 国第 管 公 司上报 更多投 资统 计数 据 ， 以间接 实现对 管理 人投 资的监 督。 ９８
我国信托管理人制度完善的法律思考
谓① 。在《 美 国信托法重述 》 （ 第 ２版 ） 中尽 管有 对该制 度 的具 体描 述 ， 但并无 明确概 念界 定② 。有 学者从 职能与权 限方面将 其 总结 为 ： 信托管 理人 不是受托人 ， 但 信托 文件授予他 对受托 人信托 管
理 的监 管职 能④ 。现 实 中要 向受 益人 给 付 信托 财 产 ， 受 益人 就 必须 特 定 和存 在 。当受 益 人未 特 定或受 益人不存 在时 ， 信托 利益将 处于浮 动状 态 。此 时 ， 信托 管理 人将 为 未特 定 、 确 定 的受益 人
人法律地位界定问题 ， 应结合 我国信托立法与实践予 以分 析。将信 托管理人 定位于信 托财产 的受任人 ， 既符
பைடு நூலகம்
合信 托结构与学理要求 ， 又能够保 持法制适用 的统一性需要 。在明确信托 管理人法 律地位之后 ， 本 文主要从
信托实体 、 程序 以及 功能优化等角度对信托管理人法 律制度进行 阐释与探讨 ， 进 而提 出我 国信托管理 人法制
ｌ ｅ ｖ ｅ ｎ ｔ ｈ ｅ ｄ ｉ ｔ ｉ ｏ ｎ ） ， Ｌ ｏ ｎ ｄ ｏ ｎ ： Ｏ ｘ ｆ ｏ ｒ ｄ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｐ ｒ ｅ ｓ ｓ ， ２ ０ ０ ９ ， ２ １ １ ．
② Ｔ ｈ ｅ Ｒｅ ｓ ｔ ａ ｔ ｅ ｍｅ ｎ ｔ（ Ｓ ｅ ｃ ｏ ｎ ｄ ）ｏ ｆ Ｔ ｒ ｕ ｓ ｔ ｓ ， §１ ８ ５ Ｄ ｕ ｔ ｙ ｗ ｉ ｔ ｈ Ｒ ｅ ｓ ｐ ｅ ｃ ｔ ｔ ｏ Ｐ ｅ ｒ ｓ ｏ ｎ ｓ Ｈｏ ｌ ｄ ｉ ｎ ｇ Ｐ ｏ ｗ ｅ ｒ ｏ ｆ Ｃ ｏ ｎ ｔ ｒ ｏ １ ．Ｉ ｆ ｕ ｎ ｄ ｅ ｒ ｈｅ ｔ ｔ ｅ ｒ ｍ ｓ ｏ ｆ ｔ ｈ ｅ ｔ ｒ ｕ ｓ ｔ ａ ｐ ｅ ｓ ｒ ｏ ｎ
私募基金托管人的法律地位和责任边界
私募基金托管人的法律地位和责任边界私募基金托管人在私募基金行业中扮演着重要的角色，其法律地位和责任边界是保证私募基金运作安全、合规的核心。
本文将从私募基金托管人的法律地位、基金财产的权益归属、托管人的职责和义务、违约责任等方面进行分析和探讨。
私募基金托管人的法律地位。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条规定，私募基金托管人是指经中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）批准，专门从事私募基金资产托管业务的金融机构。
这意味着私募基金托管人是在法律层面上受到监管部门批准和监管的合法机构，拥有从事私募基金资产托管业务的资格和权力。
基金财产的权益归属。
私募基金托管人以独立的法人身份出现，托管基金的资产也与其自身财产相分离，不存在任何一方对资产归属权的主张。
基金财产的所有权属于基金份额持有人，但实际运营中，托管人将负责基金资产的安全保管、账户的建立和恢复、份额持有人权益的保护等工作，以确保基金运作的正常进行。
私募基金托管人的职责和义务。
《私募投资基金监督管理暂行办法》规定，私募基金托管人的职责主要包括：保管基金财产、开立基金资产专用账户、办理基金资产交易结算、核算基金份额、代表基金份额持有人行使权益、参与基金的运作决策等。
托管人要履行职责，必须具备专业能力和完善的风险控制体系，确保基金资产安全、合规运作。
私募基金托管人的违约责任。
如果托管人未履行托管协议约定的职责，违反法律规定或行规规定，造成基金资产损失或挪用、侵占基金财产，则应承担违约责任。
《基金托管人管理办法》规定，私募基金托管人在履行职责过程中造成投资者损失的，投资者有权要求其承担相应赔偿责任，并可以向证监会投诉、申请仲裁或诉讼。
监管部门也会根据违法违规行为给予相应的行政处罚。
浅析我国私募股权投资基金监管问题探讨
制度 的规 范， 也没有配套 的监管人 员， 存 在着很 大的法律 风险 。所以 ， 加 肾对我 国私 募基金的 管理和法律制度 建设成为 了 当务之急 。对此 ， 在 比较 了私 募基金 典型 管理模 式上 ， 笔者对我 国私 募基金的 管理提 出
了 一 些 建议 。
关键词 ： 私募 风险 监 管
中国私募股权投 资基金 生态现状 中国现阶段私募 股权投资基 金的发展还 处于初步 阶段 ， 私募股权 投 资基 金对 社会 大众 始终 隔 了一 层纱 有 比较浓 郁 的神秘 色彩 ， 但是 ２ ０ ０ ７ 年 以来在 中国金融市场 的发展进入跨越式 阶段 当前 来自国私募股权 一、
投资基金主要有一下几种形式： （ 一） 公 司型私募 基金 私募基金 当前 在我国的资本的使用年 限和资金 的分 配上都借鉴 了
资出现 困境 的时候私募 的注资无疑给蒙牛的发展带来了前所未有的机 遇 。私募股权投资 基金在我 国给我国经济 的发 展带来很多优 势 ， 凡事 都有两面性 。私募股权基金 的发展也会为经济的发展带来 一些 隐患。 二、 我 国私募股权基金监管制度现状 私募股权基金 给我国的发展注人了新 的活力的同时也存在着很多 潜 在 的风险 。改革 开放 激荡 ｌ 一十 年 ， 我 国的发展 一直是 摸着 石头 过 河 。这样一个体量 逐步增大 的金 融市场 中的新 生儿 ， 对于很多法 律法 规 和监管体 系都 是在 事物的不断发展中逐 步的健 全起来 的。我国金融 监管层也早 已现行一步对我 国私募股权基金进行 了监管体 制的构建 。 我 国针对私募股权 基金 的监管 体系的建构 主要 体现在立法层 面 ， 早在 ２ ０ ０ ５ 年《 公 司法 》 第７ ８ 条中有一个 条款“ 允许 向特定的对象进行募 集” 给予 了我 国私 募股权基金发 展的空间 。也 明确了私募股权 基金的 法 理存 在。一个月 之后以发改委 为首的十个部 委联 合发文《 创业 投资 企业 管理暂行办法 》 对私募股权 基金进行 了更加 细致的规定 。在 这个 办法 中详 细到人 员配备 、 注册资本、 投资方 向等较 为细致的方面。也在 这个 办法中 ， 第一 次要求私募股 权基 金必须通过 向发改委备案 的渠道 接受 发改委 、 金融 监管等多个部 门的监管 。可 以说这个办法为 私募股 权 基金 在我 国的规 范化 、 合 法化发 展迈 出了坚 实 的一步 。到 了 ２ ０ ０ ９ 年， 私募基金在过 我国大跨步发展 的同时 ， 出台了《 强创业投资企 业备 案管理严格规范创业投 资企业 募资行 为的通知》 对于非法集资 、 信息披 露 没达到要求 、 代 持股份等方 面对私募基金进行 了更加严格 的要 求同 时也放 开了社保基金 投资 、 财税 政策优惠等给予 私募基金进一 步发展
私募基金托管人的法律地位和责任边界
私募基金托管人的法律地位和责任边界私募基金托管人是私募基金的重要角色，其法律地位和责任边界的界定对于私募基金行业的发展和监管至关重要。
私募基金托管人的法律地位和责任边界受《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规的规定，通过深入了解其法律地位和责任边界，可以更好地理解私募基金托管人在私募基金行业中的作用和责任，并为投资人和监管部门提供更多的依据和参考。
本文将从私募基金托管人的法律地位和责任边界两个方面展开探讨。
私募基金托管人在私募基金中的地位主要体现在以下几个方面：1.财产保管职责：私募基金托管人作为私募基金的财产保管人，负有对基金资产进行安全保管的责任。
其主要职责包括接收和保管基金资产、办理相关交易、保管基金账户等。
私募基金托管人必须严格遵守相关法律法规和合同约定，切实履行财产保管职责，保障基金资产的安全和完整。
2.信息披露职责：私募基金托管人应当及时向基金管理人、基金投资者和监管机构披露与基金资产有关的信息，并协助其进行监督、检查和审计。
私募基金托管人作为基金运作的一部分，其具有独立的信息披露职责，必须对基金资产进行真实、准确的披露，提高基金运作的透明度和监管的有效性。
3.风险监测职责：私募基金托管人还应当对基金投资组合的结构和风险进行监测，并在必要时向基金管理人提出风险提示和建议。
私募基金托管人具有对基金投资组合进行监测和风险评估的职责，有助于提高基金运作的风险控制能力和投资者的利益保护。
以上所述，可以看出私募基金托管人在私募基金中具有独立的法人地位和特定的职责，其法律地位明确，为私募基金的运作和监管提供了重要的支持和保障。
二、私募基金托管人的责任边界私募基金托管人的责任边界主要受《私募投资基金监督管理暂行办法》等法律法规的规定，其责任边界主要体现在以下几个方面：私募基金托管人的责任边界是在保障基金资产安全、提高基金运作的透明度和监管的有效性、增强基金风险监测能力等方面，其责任边界的明确界定对于私募基金行业的规范发展和投资者的合法权益保护至关重要。
私募基金托管人的法律地位和责任边界
私募基金托管人的法律地位和责任边界私募基金托管人是私募基金的监督管理机构和投资者资产的保护者，其法律地位和责任边界是保证私募基金运作的安全、合法和透明的重要方面。
本文将从托管人地位、法律责任和责任边界等方面来探讨私募基金托管人的法律地位和责任边界。
私募基金托管人的地位主要体现在两个方面：一是其作为私募基金的监督管理机构，具有较高的法律地位；二是其作为投资者资产的保护者，也有一定的法律地位。
作为私募基金的监督管理机构，托管人在私募基金运作中发挥着重要的角色。
在我国，私募基金的监管机构主要是中国证监会，而其对私募基金的监督管理工作则委托给了私募基金托管人。
托管人需要对私募基金的运作进行全程监督，并及时向证监会报告相关情况，确保私募基金运作的合法、透明和稳定。
托管人具有执行法律法规和监管要求的权限和责任，必须按照相关规定对私募基金进行监督管理，确保其合规运作。
托管人还要负责对私募基金募集的资金进行监管，包括募集资金的安全保管、使用合规和投资决策是否符合基金合同等。
从监督管理角度来看，私募基金托管人具有较高的法律地位。
作为投资者资产的保护者，私募基金托管人也有一定的法律地位。
在私募基金募集过程中，投资者的资金需要通过托管人的专门账户进行存储和管理，以保障投资者的权益。
托管人要在投资者募集资金账户上设置专用标识，确保募集资金与其他资金的独立性和安全性。
托管人还要对投资者的资产进行独立托管，确保投资者的资金安全。
在私募基金运作过程中，托管人要定期向投资者提供投资组合和估值报告，确保投资者对其资产情况的了解。
如果发生了资金损失或者其他违法行为，投资者可以向托管人追求责任，并寻求赔偿。
在投资者保护角度上，私募基金托管人也具有一定的法律地位。
私募基金托管人的法律责任主要包括合规责任、监督管理责任和投资者保护责任三个方面。
合规责任是私募基金托管人的重要法律责任之一。
托管人必须按照相关法律法规和监管要求，对私募基金进行合规监管，包括基金的设立和募集、投资决策、信息披露等方面。
私募证券投资基金托管人的相关职责和义务
一、概述私募证券投资基金是一种非公开发行的证券投资基金，其托管人作为基金公司和投资者之间的信托人，扮演着至关重要的角色。
本文将对私募证券投资基金托管人的相关职责和义务进行探讨，以期为相关市场主体提供参考。
二、私募证券投资基金托管人的职责1. 监督基金公司遵守法律法规私募证券投资基金托管人应当监督基金公司是否合规经营，是否依法遵守相关法律法规进行基金管理活动，特别是对于基金公司的运营行为和基金投资组合等方面进行全面监管。
2. 财产保管和监督托管人负有对基金资产的保管义务，必须保证基金的资产得到有效保管，防止基金公司以及其他不法行为对基金资产进行挪用或滥用。
托管人还需要对基金公司的财产进行监督，确保基金公司合法合规地运营。
3. 监督和审计基金公司的业务托管人应当对基金公司的业务经营状况进行监督和审计，对基金公司的业务活动进行全面了解，确保基金公司的经营行为合法合规。
三、私募证券投资基金托管人的义务1. 保管基金资产托管人有义务对基金资产进行有效保管，确保基金资产的安全性和完整性，防止基金公司或其他非法行为对基金资产造成损害。
2. 维护投资者利益托管人应该积极维护投资者的合法权益，保障投资者的利益不受侵害，对基金公司的运营情况进行监督，以确保基金资产得到有效管理。
3. 提供信息披露托管人有义务向基金投资者提供相关信息披露，包括基金投资组合、基金公司的经营情况等，提供投资者的权益保障。
4. 依法履行其他职责托管人还应当根据法律法规的要求，履行其他相关职责，确保基金的合法合规运作。
四、私募证券投资基金托管人的风险防范1. 建立健全的内部控制制度私募证券投资基金托管人应当建立健全的内部控制制度，防范风险，确保基金资产的安全和完整。
2. 加强信息披露托管人应当加强对基金公司的监管力度，提高信息披露的透明度，及时向投资者披露相关信息，减少信息不对称带来的风险。
3. 加强合规管理托管人应加强对基金公司的合规管理，确保基金公司依法合规经营，减少违规操作带来的风险。
我国私募投资基金监管体系的整体框架
我国私募投资基金监管体系的整体框架导语：私募基金用来指称对任何一种不能在股票市场自由交易的股权资产的投资。
下面是关于我国目前私募基金的整体框架介绍。
我国目前私募基金的整体监管框架如下：一法《*券投资基金法》2013年6月1日——十一届全国人大常委会第三十次会议表决通过修订版修订法案首次将非公开募集基金纳入调整范围，这意味着私募*券投资基金获得合法地位。
并且引入了基金行业协会的概念并赋予其相关监管和对行业进行自律的职权。
两规：▌《私募投资基金监督管理暂行办法》2014年8月21日——*监会因新修订的《*券投资基金法》首次把私募纳入范围，*监会根据法律授权制定此《办法》，是私募基金监管领域的主要法规之一，确立了符合私募基金行业运作特点的适度监管制度。
▌《*券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》2016年7月15日——*监会2015年3月，基金业协会发布实施了《资管业务“八条底线”禁止行为细则》，此《规定》可以理解为新版“八条底线”七办法▌《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》(试行)2014年2月7日——基金业协会《办法》是对*监会《暂行办法》中关于私募投资基金管理人登记和私募基金备案制度的专门立法，并开通了私募基金登记备案系统▌《私募投资基金信息披露管理办法》2016年2月4日——基金业协会《办法》从信息披露的主体和对象、信息披露的内容和方式、基金募集与运作期间的信息披露等方面进行规定，初步构建起私募投资基金信息披露的自律监管框架。
▌《私募投资基金募集行为管理办法》2016年7月15日——基金业协会《办法》对私募基金募集环节的募集主体、募集程序、账户监督、信息披露、合格投资者确认、风险揭示、冷静期、回访确认、募集机构和人员法律责任做了法律规定。
对私募基金募集活动作出更为严格和细致的监管。
▌《私募投资基金服务业务管理办法(试行)(征求意见稿)》2016年11月15日——基金业协会《办法》合并了之前《外包指引》的主要条款，包括服务机构的法律地位、管理人在业务外包中的法定职责、募集结算资金的安全保障机制等，同时新增了各类服务业务的定义、业务边界、权责划分和退出机制等。
私募基金托管人的法律地位和责任边界
私募基金托管人的法律地位和责任边界私募基金托管人作为私募基金业务的重要参与方，其法律地位和责任边界直接关系到私募基金的运作安全和投资者的利益保护。
本文将就私募基金托管人的法律地位和责任边界进行详细阐述。
私募基金托管人是私募基金的重要参与方之一，其法律地位主要由《私募投资基金监督管理暂行办法》和《私募投资基金业务管理办法》等法规规定。
根据这些法规，私募基金托管人是私募基金的独立法人，其法律地位应当是与基金管理人和投资者相对等的独立主体。
私募基金托管人在私募基金的运作中承担着重要的法律责任和义务，其地位也受到法律保护。
在《私募投资基金监督管理暂行办法》中对私募基金托管人的法律地位作了具体规定，其中第八条规定了托管人的法律地位。
第八条第一款规定，私募基金托管人应当具备保管、核算、清算和监督基金财产的能力，独立行使托管权限。
第二款规定，私募基金托管人应当根据法律法规、业务规则和基金合同中载明的基金份额持有人大会决议，及时履行相应义务。
第三款规定，私募基金托管人应当与基金管理人、基金公司签订托管协议，明确双方的权利和义务，保障基金财产的安全。
根据上述法规，可以确定私募基金托管人的法律地位是独立的、与基金管理人和投资者相对等的法人主体。
其主要职责是保管、核算、清算和监督基金财产，履行相应义务，并且需要与基金管理人、基金公司签订托管协议，明确双方的权利和义务。
私募基金托管人作为私募基金业务的核心参与方之一，其责任主要包括资产保管、投资者保护和合规监督等方面。
1. 资产保管责任3. 合规监督责任私募基金托管人还承担着对基金管理人的合规监督责任。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金托管人应当配合监管机构对基金管理人进行合规监督，及时向监管机构报告基金管理人违法违规的行为和风险情况。
托管人应当建立健全的内部合规监督制度，对基金管理人的投资决策和行为进行监督和检查，确保基金管理人的行为合规合法。
1. 合规合法私募基金托管人在行使相应职责时，应当始终遵守法律法规和监管规定，保持独立、公正和合规。
私募基金管理人制度)
私募基金管理人制度)私募基金管理人制度，是指为了规范和监管私募基金管理人的投资行为、内部管理、风险控制、信息披露、员工交易和投资者适当性管理，建立的制度框架。
该制度旨在确保私募基金管理人合法合规地开展业务，保护投资者的合法权益，维护市场的稳定运行。
一、投资管理是私募基金管理人制度的核心内容之一、该制度规定了私募基金管理人的投资范围、投资限制和投资决策程序等。
包括对不同类别的私募基金的不同投资范围和限制进行明确规定，确保投资行为的合法性和合规性。
二、内部管理是私募基金管理人制度的另一个重要内容。
该制度要求私募基金管理人建立健全的组织结构和内部控制制度，明确各领导职责和员工岗位职责，确保公司的决策和执行能力。
同时，要求建立完善的内部审计和风险管理制度，加强对各项业务的监督和控制。
三、风险控制是私募基金管理人制度的重要内容之一、该制度要求私募基金管理人建立风险控制体系，包括风险识别、风险评估、风险监控、风险应对等环节。
通过建立并执行科学的风险控制措施，降低投资风险，提高基金运作的稳定性。
四、信息披露是私募基金管理人制度的一项重要规定。
该制度要求私募基金管理人向外部公布有关基金的运作情况、投资方向和风险等信息。
通过信息披露，提高投资者对基金的了解和认识，增加市场的透明度和公平性。
五、员工交易是私募基金管理人制度的另一个重要方面。
该制度要求私募基金管理人建立并执行员工交易管理制度，明确员工交易的限制和规定，防范内部人员利用信息优势进行违规交易行为。
六、投资者适当性管理是私募基金管理人制度的重要内容之一、该制度要求私募基金管理人对投资者进行适当性评估，确保投资者具备相应的风险承受能力和投资经验，避免不适当投资行为的发生。
总之，私募基金管理人制度通过对投资管理、内部管理、风险控制、信息披露、员工交易和投资者适当性管理等方面进行规范和监管，保证了私募基金管理人的合法合规经营，维护了市场的稳定和投资者的权益，促进了私募基金行业的健康发展。
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在私募基金治理结构中， 托管人的规范是 。“托管 ” 可简单解释为“受托 至关重要的环节 ， 保管” 即同时有“接受委托 ” 和“进行保管 ” 的 ［ 1］ 。“托管 ” 意思 一词属于我国独创 。 境外的 “Custodian” 直译其实是保管人的意思， 但由于 境外实践中的受托人和基金保管人通常是同一 角色， 在 20 世纪 90 年代， 当时我国拟设立信托 型基金时， 由于我国当时没有信托法， 设立信托 型基金缺乏法律依据， 于是我国创设了“托管
［ 2］ “受托保管人” 。根据我国《证 人” 一词， 意为 券投资基金法》 的规定， 基金托管人应按照法律
组成。管理人负责私募基金的投资运作， 托管 人负责私募基金的保管和对管理人投资运作的 监督， 后者应对前者形成制衡， 以保证基金资产 安全， 防止管理人滥用权力损害私募基金投资 第二条还 人的利益。 我国《证券投资基金法 》 ： “在中华人民共和国境内， 规定 公开或者非公 开募集 资 金 设 立 证 券 投 资 基 金 （ 以 下 简 称 基 金） ， 由基金管理人管理， 基金托管人托管， 为基 金份额持有人的利益， 进行证券投资活动， 适用 ” 本法。 在托管人规范的问题上， 之前各国规范 的重点都针对公募基金， 由于近年来私募基金 黑幕和关联交易的不断发生， 使得各国对于私 私募基金托管 募基金托管人的规范日趋强硬， 人也逐步地走进了法律规范的框架之内。 在我国， 私募基金已经成为一种非常广泛
与基金合同的规定， 履行受托职责， 包括安全保 监督基金管理人的投资运作等 ① 。 管基金财产、 按照通行的做法， 完整的基金组织应由投资人 （ 出钱方） 、 管理人（ 运作方） 和托管人（ 监督方 ）
［ 收稿日期］ 2014 － 07 － 08 ［ 作者简介］ 梁清华（ 1968 —） ， 女， 山东威海人， 对外经济贸易大学法学院副教授， 法学博士， 主要从事证券法， 公司法研究。 ［ 《我国私募基金法律制度的构建研究》 （ 批准号： 13SFB2034 ） 。 基金项目］ 司法部国家法治与法学理论研究项目
2014 年第 9 期 暨南学报 （ 哲学社会科学版） 总第 188 期 No． 9 2014 Jinan Journal （ Philosophy and Social Sciences） Sum No． 188
［ 3］
。为此， 立法上应当明确托管人与管理
截至今年 4 月底， 已经有超过 5000 家私募机构申请备案 ① 证监会私募基金监管部副主任杨文辉在清华五道口全球金融论坛上表示， 1500 家登记完毕， 登记， 通过备案的私募基金管理人所管理的基金超过 3700 只， 规模接近 1 万亿元。 “海欣股份” ， 基金管理人的高级管理人员操作旗下基金高位接盘 实际恶性利益输送。直至东窗事发的 2006 年中 ② 华安基金事件中， 期， 华安系基金仍位居海欣股份第二、 三、 十大股东， 占该公司实际流通 A 股总量的 18. 37% 。华安基金事件的时间跨度长达六年， 在 ： 《论投资基金托管人制度的完善 》 ， 《政治与法律》 2009 年第 7 期。 此期间内， 基金托管人显然未能善尽监督职责。参见刘燊 《证券投资基金托管业务管理办法 》 、 《中华人民共和国证券投资基金法 》 、 《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规 ③ 即 。 定》 《证券投资基金法》 《信托法》 第 2 条、 第 3 条和 第 3 条。 ④ 参见 《证券投资基金托管资格管理办法 》 《证券投资基金托管业务管理办法（ 征求意见稿） 》 。 http： ∥ www． csrc． 修订暨 ⑤ 参见中国证监会 gov． cn / pub / zjhpublic / G00306201 /201210 / t20121031_216376． htm， 最后访问时间 2014 年 7 月 6 日。
［ 6］
一、 托管人法律地位的界定： 与管理人同为受托人
托管人的法律地位取决于托管人、 投资人 投资人与 与管理人三方的法律关系。 托管人、 管理人之间的法律关系是私募基金托管人制度 的基础。投资基金无外乎两种类型： 公司型和 契约型 ： 美国的投资基金是实行公司制的典 《投资公司法》 、 《投资顾问法 》 其 1940 年 明 型， 确开 放 式 公 司 型 基 金 即 共 同 基 金 （ Mutual Fund） 以公司制度进行运作管理［4］， 托管人与 投资者的关系不是信托关系， 托管人、 投资者分 投资协议。 英国 别与基金公司订立托管合同、 既有公司型投资基金， 也有契约型投资基金， 在 契约型基金中， 不仅管理人， 基金托管人也是投 《证券投资基金法 》 和《信托 资人的受托人。按 ④ 法》 的规定 ， 我国证券投资基金属于契约型信 托基金。因此从原理上来说， 私募基金托管人 ［ 5］ 与管理人都应该是投资人的受托人 。 中国证监会在《证券投资基金托管业务管 理办法》 的起草说明中， 也明确基金管理人与基 金托管人共同作为投资人的受托人， 各自履行 ⑤ 相关法定受托职责 ， 私募基金投资人分别与
管理人和托管人形成委托关系， 因此私募基金 中国 托管人权利的源泉应该是投资人。 但是， 《证券投资基金托管业务管理办法 》 （征 证监会 求意见稿 ） 及 2013 年 2 月 17 日正式公布并实 《证券投资基金托管业务管理办法 》 施的 与起 草说明截然相反， 规定与托管人签订托管协议 建立委托关系的不是投资人而是管理人。该办 ： “基金托管人在与基金管理人 法第十六条规定 基金招募说明书、 基金托管协议 订立基金合同、 等法律文件前， 应当从保护基金份额持有人角 度， 对涉及投资范围与投资限制、 基金费用、 收 益分配、 会计估值、 信息披露等方面的条款进行 评估， 确保相关约定合规清晰、 风险揭示充分、 会计估值科学公允。 在基金托管协议中， 还应 当对基金托管人与基金管理人之间的业务监督 ” 与协作等职责进行详细约定。 这种规定可能更 公募基金由于 多的是从公募基金的角度考虑， 投资人众多， 由每个投资人与托管人签订托管 协议很难操作， 但这不是法律上剥夺公募基金 投资人选择托管人的权利的理由， 更何况私募 基金投资人人数有限， 不存在这个问题。 由管理人与托管人签订托管协议的规定使 得管理人代替投资人， 成为整个私募基金组织 关系的链接点。 这样的制度安排缺陷有二： 一 管理人 是这种规定有悖法理。 根据委托理论， 不是财产的所有人， 无权将不属于自己的财产 以委托人身份设定委托关系； 投资人和托管人 之间又缺乏明确的契约约束， 托管人的权利依 据缺位。 二是托管人对管理人很难保持独立 性， 为招揽业务， 托管人有求于管理人， 很容易 为管理人所制， 难以把保护投资人的利益放在 首位
* 本文在写作、 修改、 定稿过程中得到对外经济贸易大学 2013 级研究生刘炫、 王玥的帮助， 在此深表感谢！ 《证券投资基金法》 ① 参见 第 2 章。
第 36 卷
第9 期
暨南学报（ 哲学社会科学版）
· 53·
的融资方式①， 但私募基金治理结构却存在着 失衡的隐忧。尤其是基金不设托管人或“托而 不管” 导致管理人侵害投资人利益的情况频繁 ② 发生 。出现这种现象的一个很重要的原因是 我国立法上托管人的法律地位定位存在问题， 托管人的准入、 职能、 监督的规定过于宽泛。尽 管 2013 年我国有三部与基金托管人有关的法 律、 规章开始实施③， 但并没有解决私募基金托 管人的定位及准入、 职能、 监督的问题。
【经济法研究】
论我国私募基金托管人制度的重构
梁清华
（ 对外经济贸易大学
［ 摘
法学院，北京 100029 ）
“托而不管” 要］ 我国私募基金不设托管人或 导致管理人侵害投资人利益的现象比比皆是 。出现
这种现象的一个很重要的原因是我国私募基金托管人法律地位的定位存在问题， 托管人的准入、 职能、 监督 我国私募基金托管人制度需要重构 。 重构我国私募基金托管人制度首先应明确托 的立法过于粗鄙。因此， 管人作为投资人受托人的法律地位 。在具体制度的构建上， 应当以强制托管为原则， 豁免托管为例外； 托管 并应强化托管人的独立性防止利益冲突； 在托管人的职能设计上， 立法应当细化托管 人准入对象应多元化， 人对管理人准入、 退任和运作基金过程的监督， 尤其是借鉴美国的经验， 为托管人购买过失责任险， 让托管人 在履行监督职能时没有后顾之忧 。 ［ 关键词］ 私募基金； 托管人制度； 比较法 ［ 中图分类号］ D913 ［ 文献标识码］ A ［ 文章编号］ 1000 － 5072 （ 2014 ） 09 － 0052 － 08
瑠 瑏 ， 进行转委托 该规定与美国的复合托管人有
二、 托管人的设置： 以强制托管为原则， 明确豁免托管的例外情形
( 一) 托管人的分置与统一 托管人设置分为分置与统一两种模式， 分 1940 年投资公 置托管人的代表是美国。美国《 （ Investment Company Act of 1940 ） ① 将托 司法》 管人的保管和监督职能分离， 保管职能由保管 人承担， 监督职能由管理人的非利益相关人 （ non － interested person ） ② 即 独 立 董 事 承 担③。 该法规定每个已注册的投资公司应将其证券或 类似投资交由拥有该法第 26 节规定的能够作 、 《1934 为单位投资信托的受托人资格的银行 年证券交易法 》 规定的属于国家证券交易所会 。《1940 年投资顾问 员的公司或本公司保管④ 206 （ 4 ） － 2 规则要求注册的投资顾问应当 法》 将客户财产（ 限于资金与证券 ） 托管于“合格保 （ custodian ） ， 否则将构成欺诈、 欺骗或操 管人” ， 《 1940 年投资公司法》 10 （ a） 规则要 纵⑤。另外 求董事会中至少要有 40% 的独立董事⑥， 对于 SEC 于 2004 年通过 适用豁免规则的投资公司， 修正案， 规定董事会中至少要有 75% 的独立董 事， 如果基金董事会只有三个董事， 则其中两个 ⑦ 都必须是独立董事 。 欧盟是统一托管人的代表。欧盟的立法规