证据学论文

浅论传闻证据规则传闻证据规则是英美证据法中最重要的证据规则之一，它原则上要求在审判中排除传闻证据，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。

对于我国司法实践中存在的证人不愿作证、审判中大量使用书面证言的问题，该规则具有可资借鉴的意义。

在我国的刑事诉讼中，为保障程序的公正性和诉讼的对抗性，必须根据实际情况确立合理的传闻证据规则，并规定适当的例外。

一、传统概念上的传闻证据传闻证据是英美证据法上的传统概念之一。

在英美证据法上，传闻证据首先必须是一项陈述。

如果不属于陈述，则不可能属于传闻证据，相应地，也就不受传闻规则的调整。

在普通法上，陈述是一个十分宽泛的概念，包括意思表达的所有方式。

“在最为广义的普通法中，传闻证据的定义是：在审判或讯问时作证以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包括的事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。

”但是，在现代法中，多数国家和法域开始将“陈述”限定在较为狭窄的范围之内。

例如，《美国联邦证据规则》第801条规定：“一项陈述是指：（1）口头或书面的主张，或（2）个人非言词的行为，行为人意图以此来表示一个主张。

”即无意识行为已经不再属于法律意义上的“陈述”。

根据表现形式，英国学者J.D.海登将传闻证据分为以下两种：第一，当庭作证之证人以外的人所作的明示或默示主张；第二，向法庭提出的书证之中所包含的主张，包括亲身感受了案件事实的证人在庭审期日以外所作的书面证人证言以及警检人员所作的（证人）询问笔录。

但是，由于证人出庭以言词形式提供证言是直接言词原则的一般要求，而且在英美司法实践中，甚至实物证据也必须以证人证言的形式提出，所以，以书面记录代替证人出庭的第二类传闻证据较为少见。

在普通法上，传闻证据主要是指第一类传闻证据。

一般而言，作为传闻证据的陈述具有以下特点：（1）至少涉及两个陈述主体，一个是亲身感知了案件事实而具有个人知识的人A，一个是在庭审期日以证人身份出庭作证（或提出书面证据）的主体B；（2）至少涉及两个陈述环节，一个是陈述主体A在审判或讯问程序以外对B所作的口头陈述，一个是B以证人身份在审判或讯问程序中向法庭所做的表意陈述或以书面证据代为陈述。

判断一项陈述是否属于传闻应考虑以下两方面：第一，陈述来源，出庭作证的证人是否是亲身感知所述事实的人。

第二，证明对象，提出该项陈述证据的目的是否为了证明其所述内容的真实性。

因此，有学者认为，“一个简单但非常管用的定义是：所谓传闻是指（1）法庭外所作的陈述，（2）为证明其内容为真而提出。

”[2]二、传闻规则及其理论根据传闻规则是英美证据法中最重要的排除法则之一。

所谓传闻规则，简言之，即除非法律另有规定，传闻证据不得采纳。

《美国联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本证据规则或其他联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定外，不得采纳。

”据此，除非法律另有规定，间接转述他人亲身感知经历的陈述以及代替亲自陈述的书面记录均不得作为法庭证明的证据提交法庭进行调查质证；已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。

英国早在1202年就已经认识到了运用传闻证据认定案情的危险性，但在诉讼实践中，传闻证据仍可以自由采用。

自1660年始，传闻证据被禁止单独采纳，只能作为佐证使用。

1680年以后，英国正式确立了最早的传闻证据规则。

在大陆法系国家，并不存在英美法系国家意义上的传闻规则。

但是，如果承认传闻规则的核心价值在于“要求直接感知案件情况的人必须出庭作证”，那么，大陆法系国家亦存在类似的制度和规则。

在大陆法系国家，随着书面审理制度被废止，各国普遍将直接言词原则确立为法庭审理活动的基本原则。

根据该原则，包括证人在内的所有证据必须在诉讼双方及法庭的参与下当庭进行调查，否则不得作为裁判的依据。

例如，在法国，即使在初步调查或预审期间已经听取过该证人的证言，在法庭审理阶段仍然应当当庭听取其口头证言。

《德国刑事诉讼法典》第250条规定：“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候，要在审判中对他询问。

询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替。

”值得注意的是，在普通法传统上，传闻规则适用的范围十分广泛，即使实物证据也必须由亲身感知的人以言词的形式提出于法庭，传闻规则同样影响着实物证据的证据资格。

但是，在大陆法系国家，传闻规则只适用于亲身感知案件事实的证人，至于实物证据，则应当庭出示或由法官亲临“勘验”。

三、传闻证据规则的例外由直接感知案件事实的人当庭作证与采纳传闻证据相比，前者更容易查明事实的真相。

但是，如果严格排除一切传闻证据，则有可能导致相当一部分案件的真相根本无法查明，或者查明真相的成本过大。

例如，当直接感知案件事实的人已经死亡或者隐而不见时，如果否定可靠的传闻证据，将会导致不能查明事实真相的后果。

因此，在普通法的发展历史上，一些传闻证据的可采性相继被判例法所肯定，形成了传闻规则的例外。

英国证据法学家穆非解释：“例外情形的产生原因有两个：一是如果不对某些传闻证据设定例外规定，有些事实就难以证明或不可能证明，审判就不能进行下去。

二是即使没有设定例外，也可以设置各种限制。

”当时，按照判例法的规定，法官可以在特别情形下以“必要性”和“可靠性”为准则采纳传闻证据。

随着法官采纳的例外越来越多，传闻证据规则变得越来越庞杂。

威格穆尔曾经收集各种各样的传闻证据一千多页，温史登法官惊叹：“在可采的传闻证据之海中，排除传闻证据的规定已是一个孤单的岛屿。

”后来，人们就对这些例外规定进行概括、整理，以制定法的形式将它们固定下来。

因此，完整的传闻证据规则不仅包括排除传闻证据的原则性规定，还包括诸多的例外。

大陆法系国家借鉴传闻证据规则，在要求亲身感知事实的证人必须当庭提供证言的同时，对符合特定条件的在之前程序中制作的笔录，亦规定了必要的例外。

《德国刑事诉讼法典》区分不同情况，分别规定了可以宣读以前的讯问笔录的不同条件：（1）对于由侦查法官讯问证人、鉴定人或者共同被指控人所形成的笔录，在符合下述条件时，允许以宣读以前的法官讯问笔录代替讯问证人、鉴定人或者共同被指控人；证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍；证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判；因路途遥远，考虑到其证词意义，认为不能要求证人、鉴定人到庭；检察官、辩护人和被告人同意宣读的。

（2）对于侦查法官以外的主体制作的讯问笔录，则只有在更为严格的条件下才得宣读：被告人有辩护人协助，并且检察官、辩护人和被告人都同意的；证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡，或者出于其他原因在近期内法院不能对他予以讯问的。

（3）如果不直接与作出判决有关，而是为了其他目的，特别是为了对是否传唤、询问某人的裁定作准备的时候，也允许宣读讯问笔录、证书及其他作为直接证据的文书。

四、传闻证据规则在我国的现实选择我国刑事诉讼法修订后，尽管学术界对现在的刑事诉讼模式不无商榷意见，但可以肯定的是，在庭审改革方面，1996年刑事诉讼法的修订确实是以对抗式审判为参照的，而且在实践中也一直沿循着增强对抗的改革思路。

对抗式的庭审需要对抗性的规则。

证人作证制度为实现上述目标的主要设置之一，但是由于缺乏应有的规则，已经是“四面楚歌”。

可以说，司法实践中证人出庭率低，书面证言大行其道就是我国缺乏传闻证据规则最典型的症状之一。

传闻证据规则作为刑事证据法中两项最重要的证据规则之一，和非法证据排除规则具有等同地位，是实现对抗式庭审模式、保障证据的真实、维护被告人权益、促进法律公平的重要措施。

在推进审判改革的大背景下，对我国具有重要借鉴意义。

首先，传闻证据规则可以规范证据的采纳标准，为证据的“准入”提供更具有操作性的规则；其次，传闻证据规则可以通过对证明力不高的证据材料的过滤，促进事实真相的查明；再次，传闻证据规则可以促进证人出庭作证，增强审判的直接言词性；最后，传闻证据规则可以增强诉讼的对抗性，使法庭上的交叉询问落到实处。

然而完全照搬英美法系的传闻证据规则也不现实，我们必须考虑我国无陪审团裁决事实的机制，考虑我国的对抗性尚不彻底的现实，考虑我国法官判断证据能力不强的实际情况，考虑我国引进该制度的成本和司法资源。

作为证据规则之一的传闻证据规则，是与特定的审判方式和诉讼结构相契合的，其功能的实现必然需要其它原则与制度的配套。

传闻证据规则的建构，不能脱离诉讼制度的整体环境。

在借鉴英美法的传闻证据规则的基础上，我国刑事传闻证据规则可以从以下三方面进行构建。

一，采用“原则加例外”的立法模式。

规定：“证人应当出庭作证，于审判庭之外所作的口头、书面陈述和带有意思表示的非语言行为，是传闻证据，除法律有规定外，不能作为认定案件事实的证据”。

二，合理设定传闻证据规则的例外。

传闻证据规则的例外情形在我国可采取法官自由裁量例外和成文法明文规定例外相结合的办法。

三，制定、完善传闻证据规则的配套措施。

如明确证人出庭作证的义务，落实证人出庭作证费用的补偿，确立关键证人必须出庭的制度；继续加大案件繁简分流的力度，适当扩大简易程序的种类和适用范围。

正如何家弘教授所言，“考虑到目前我国司法人员的总体素质比较低和审判实践中证据采信混乱无序等情况，我国的证据制度改革应该坚持以法定证明模式为主、以自由证明模式为辅的思路。

在证据制度的大部分内容上采用法定证明模式，仅在证据价值评断上采用自由证明模式。

”因此对于传闻证据的例外规定，不宜给法官过多的裁量权。

鉴于我国的现实情况，我们不能采取“传闻规则的自由化”，而应当严格限定书面证言的适用范围，防止滥用。

待到条件成熟时方可考虑扩大法官的自由裁量权。