民法典的规范配置
民法典中的公法规范（二）
民法典中的公法规范（⼆）契约⾃由与公法限制 民事法律⾏为以意思表⽰为核⼼。
⼀般情况下，合同⾃意思表⽰达成⼀致时成⽴，成⽴后即⽣效。
鉴于合同是平等主体之间的意思表⽰，仅对作出意思表⽰的当事⼈具有法律约束⼒，⼀般并不对第三⼈发⽣权利义务关系，学理上称之为合同的相对性原则。
合同相对性将合同效⼒严格限制在当事⼈之间，使得契约⾃由和意思⾃治成为可能。
民法典承继合同法的规定，继续秉持⿎励交易和私法⾃治的精神，进⼀步巩固了市场在资源配置中的决定性地位。
需承认的是，私主体之间合同效⼒的影响，在特定情形下会扩展⾄第三⼈利益和社会公共利益。
因此，特殊情形下就有了对合同效⼒予以控制的必要性和正当性。
对合同的限制⼤多存在于公法之中，这就要求民法典需要保留公法进⼊私法的通道。
鉴于此，民法典第五百零⼆条规定，依照法律、⾏政法规的规定，合同的⽣效、变更、转让、解除应当办理批准等⼿续的，依照其规定。
通过该转介条款，公法规范实现了对当事⼈意思⾃治的制约和限制。
从司法实践来看，公法规范对合同效⼒的影响主要存在于以下⼏个领域。
⼀是⾦融领域。
如商业银⾏法、证券法、保险法分别规定购买商业银⾏、证券公司、保险公司5%以上股权的须经主管机关批准。
⼆是外商投资领域。
外商投资法规定外商投资需要办理投资项⽬核准、备案的，按照国家有关规定执⾏。
值得注意的是，随着对外开放⼒度的不断加⼤，对于外商投资准⼊负⾯清单之外的领域形成的投资合同，审批并不影响合同效⼒。
三是国有资产转让领域。
如《企业国有资产监督管理暂⾏条例》要求，转让全部或部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的，报本级⼈民政府批准。
此外，报批义务⼀⽅⾯作为约定的实现合同⽬的的⽅式，具有私法意义；另⼀⽅⾯，作为具体⾏政⾏为的启动前提，⼜具有公法意义。
民法典明确规定了报批义务条款效⼒的独⽴性，规定应当办理申请批准等⼿续的当事⼈未履⾏义务的，对⽅可以请求其承担违反该义务的责任。
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民法典PPT
法人分为营利法人、非营利法人和特别法人三类 ，不同类型的法人享有不同的权利和义务。
3
法人的成立、变更和终止
法人的成立需要经过登记程序，法人的变更和终 止也需要依法进行相应的登记和公告。
非法人组织
非法人组织的定义
01
非法人组织是不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动
的组织体。
非法人组织的类型
财产权利
所有权
指民事主体依法对特定 物享有全面支配的权利
。
用益物权
指民事主体依法对他人 所有的不动产或者动产 享有的占有、使用和收
益的权利。
担保物权
指民事主体依法享有的 在债务人或者第三人提 供担保的物上优先受偿
的权利。
知识产权
著作权
指民事主体依法享有在文学、艺术和 科学领域内创作和传播成果的权利。
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2023-12-25
民法典
目录
• 民法典概述 • 民法典的基本原则 • 民事法律关系 • 民事主体 • 民事权利与义务 • 民事法律行为与代理 • 民事责任与诉讼时效
01
民法典概述
定义与特点
定义
民法典是系统化、法典化的民事法律规范，是其他民事特别 法的渊源，是民事主体在民事活动中所需遵循的法律基础。
02
非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的
专业服务机构等。
非法人组织的权利和义务
03
非法人组织可以自己的名义进行民事活动，但权利和义务受到
法律的限制。
国家
国家的民事主体资格
国家作为特殊的民事主体，在民事活动中享有特定的权利和义务 。
国家机关的民事主体资格
民法中的强制性规范
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民法中的强制性规范——兼论公法与私法“接轨”的立法途径与规范配置技术钟瑞栋厦门大学法学院副教授关键词: 强制性规范/配置/公法/私法/接轨内容提要: 立法者在通过立法来完成公、私法的“接轨”任务时，应当妥当处理宪法与民法、行政法与民法、普通民法与特别民法、民事实体法与民事程序法以及民法典内部各种规范之间的关系，在整个法律体系内，通过部门法的合理分工与和谐互动来实现公、私法的“接轨”任务。
其中，宪法中的规范和纯粹行政法的规范属于前置型的强制性规范，不宜安排到民法典内部，仍应保留在宪法和行政法之中;为实现特定公共政策目标的强制性规范属于外设型的强制性规范，应安排于民事特别法和行政法规当中，也不宜安排在民法典内部;为自治的私法行为设定最低法律要求的强制性规范以及铺设通往公法管道的强制性规范属于内设型的强制性规范，则应安排在民法典内部。
引言上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题公法与私法本有“楚河汉界”相隔，二者分庭抗礼，势不两立。
但为了兼顾自治与管制的双重目标，在现代各国的立法中，公法与私法越来越呈相互交错和融合的态势。
在“公法私法化”和“私法公法化”两股思潮的影响下，在世界范围内，从理论研究、立法实践到司法实践，都在探寻公、私法的“接轨”问题。
公法与私法的“接轨”是一项浩大、繁杂的系统工程，规范的设计与配置是这一工程中的核心技术，强制性规范则担当着“顶梁柱”的作用，规范设计和配置的技术含量，在很大程度上是靠强制性规范的合理配置来体现的。
在这个意义上可以说，强制性规范的设计和配置与公、私法的“接轨”，在很大程度上是一个问题的两面。
正是基于这一认识，通过对强制性规范的研究来探寻公法与私法“接轨”的可能途径，成为了本文选题的初衷和主要任务，全文从结构安排到论证的基本思路和线索，都始终围绕强制性规范与公、私法“接轨”的关系来展开。
本文旨在论证：在公法与私法“接轨”的宏大工程中，立法担当着最为重要的任务。
中华人民共和国民法典总则第二编：国家所有权和集体所有权、私人所有权3篇
中华人民共和国民法典总则第二编：国家所有权和集体所有权、私人所有权3篇中华人民共和国民法典总则第二编：国家所有权和集体所有权、私人所有权1中华人民共和国民法典总则第二编：国家所有权和集体所有权、私人所有权民法典是我国法律体系中最为基础和核心的法律之一。
它是对我国民事法律领域的规范和统一，对于维护社会公共利益、保护市场经济环境、促进社会和谐发展都有着至关重要的作用。
在民法典总则中，对于国家所有权和集体所有权、私人所有权的规定显得尤为重要。
一、国家所有权国家所有权是指国家作为法定主体对某一特定资源或物品所享有的所有权。
在我国，国家所有权归属于全国人民。
国家所有权的设立、行使和限制都应当符合法律规定。
这种所有权形式是属于一种公有制成分，国家所有的资源和资产，均属于全国人民共同拥有。
国家所有权的基本特征是不可侵犯、不可分割、不可转让。
在法律意义上，国家所有权是最为严格的所有权形式，对于国家所有的资源和资产来说，包括矿产资源、土地、水源、自然保护区等，均受到法律保护和约束，任何个人和组织都不得侵犯和剥夺。
二、集体所有权集体所有权是指居住在特定地区或者从事特定产业的群体对共同生活、劳动、農村土地经营权等所享有的所有权。
集体所有权属于一种兼有公有制与私有制成分的所有权形式。
它保障了集体的利益，有利于群体的发展和社会的稳定。
在我国，集体所有制充分体现了社会主义制度的特点，同时也充分考虑了授予权、典质权等商业性要素。
但随着农村经济的发展和城市化进程的加速，一些集体所有的土地和资产开始出现“城市化荒地”、“利益输送”等不利现象。
三、私人所有权私人所有权是指个人依法对某一物品所享有的所有权。
私人所有权是以个人的名义对某一特定物品的控制和支配权。
在我国现行法律体系之中，私人所有权得到了充分保护和尊重，它是构成市场经济的基础和关键前提之一。
在市场经济条件下，私人所有权可以在一定程度上激发人们的创造力和积极性。
它是社会分配的基础，使得社会发展可以更为有序、稳定地进行。
民法典违约责任规范与请求权基础
第708条和第598条。唯若涉及义务履行障碍,依履行障碍的具体情形,可参照租赁合同、买卖合同的对
应救济规范。
二、 违约损害赔偿请求权基础的规范群
在违约损害赔偿责任方面,若民法典合同编典型合同分编提供了具体的请求权基础,相应的赔偿请
此不仅因为合同请求权位居多项请求权检视次序框架的首席,而且根
据民法典第4
相关请求权基础规范对于非合同债务关系亦有巨大的体系辐射效应。
6
8条的规定,
*
华东政法大学法律学院副教授、法学博士。
②
举其要者,如民法典第578条、第582条,对照合同法第108条、第111条。
《民法典编纂中请求权基础的体系化》,载《云南社会科学》
担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”,延续了合同法第107条以“继续履行”作为违约责
任之一种的立场,由此也产生了原给付请求权与继续履行请求权之间是何关系的问题。进言之,既然在
违约救济层面存在继续履行这一违约责任请求权,原给付请求权是否还有存在的意义?
在单项请求权基础内部的三个检视层次中,
[德]迪特尔·梅迪库斯:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社 2012 年版,第 10 14 页。
大学出版社2009年版,第57 63页;
主要规范、反对规范、辅助规范的划分不同于“完全规范”“不完全规范”的区分,较为准确的说明,参见前引①,胡坚明文。
— 39 —
2020年第5期
法治现代化研究
本文尝试提取民法典合同编违约责任规范中三大类核心的请求权(即继续履行请求权、违约损害赔
学理层面其实不乏先见之声,① 立法机关在修订单行法相关条文时有意置入“请求”之措辞,似亦流露出
民法典中关于小区设置门卫室的要求
民法典中关于小区设置门卫室的要求一、民法典和小区门卫室民法典是我国民法总则，是我国基本民事法律的总纲，对于民事关系的一般规定和基本原则提供了统一的基础。
在民法典中，对小区设置门卫室的要求也有所规定，这其中包括了门卫室的建设、管理和使用等内容。
二、门卫室的功能和作用门卫室作为小区的出入口管理中心，承担着非常重要的功能和作用。
门卫室是小区的重要保障设施，负责对小区内外出入人员和车辆进行登录登记和监控。
门卫室还是小区的信息传递中心和服务中心，在紧急情况下可以第一时间提供帮助。
三、门卫室规划和建设要求按照民法典的相关规定，小区门卫室的规划和建设需要符合一定的要求。
门卫室的位置应该设置在小区的主要出入口处，便于管理和监控。
门卫室的建设需要考虑到通风、采光、空间布局等因素，保障门卫人员的工作环境。
四、门卫室管理和使用门卫室的管理和使用也是小区管理的重要环节。
在门卫室的日常管理中，需要建立健全的管理制度和工作流程，确保门卫人员的工作有序高效。
门卫室的使用也需要遵循相关规定，保障小区内外出入人员和车辆的合法权益。
五、个人观点和理解在我看来，小区门卫室的设置对于小区的安全和秩序管理至关重要。
随着社会的发展，小区门卫室的管理和使用也需要不断地完善和规范，以适应日益复杂的社会环境和管理需求。
门卫室的建设和使用也需要充分考虑到居民的生活和便利，使其在保障安全的不给居民带来不便。
总结：民法典对小区设置门卫室的要求是一个重要的法律规定，对于小区管理和居民生活具有重要意义。
在实际操作中，门卫室的规划、建设、管理和使用需要结合实际情况，充分发挥其作用，保障小区的安全和秩序。
希望随着民法典的不断完善和实施，小区门卫室的管理能够更加规范，为居民生活提供更好的保障和便利。
随着社会的不断发展和进步，小区门卫室作为小区安全管理的重要环节，承担着越来越重要的责任和作用。
在实际操作中，门卫室的规划、建设、管理和使用需要充分考虑到居民的生活和便利，保障小区的安全和秩序。
强制性规范如何“进入”民法领域
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强 悭 规 范加 訇 入 ’ ‘ 进 ’ 民 镊 域
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摘 要 在 现代 各 国的立 法 中 ， 法 与私 法越 来 越呈相 互 交错 和融合 的态 势 。 公 在世 界 范 围 内， 从理 论研 究 、 法 实践 到 司 法 立
在“ 纯粹 自治” 民法镜 像 中， 利 自主 、 的 权 私人 自治的 空间几 现 （ 如宣 布 不公平 合 同条款 无效 的规 范 ） 反之 ， 例 ； 强制 性规 范所
尽极 至 。 管还 不至 于被 斥 为“ 尽 乌托 邦 ” 的虚幻 与空想 ， 言其 追求 的管 制 目标 ， 时也需 要采 用任 意性规 范 的方法 才能产 生 更 式 但 有
可能 会产 生“ 用词 不当 ” 之嫌 。 为它只 有一 种规 范 ， 因 谈何配 置 ？
（ ） 二 强制 性规 范对 “ 纯粹 自治” 民法 的配 置
，
功 能角度 来 看 ， 者又 能产 生具 有相 互促 进 的效 果 。详言 之 ， 二 任
意性 规范 所要追 求 的 自治 目的 ， 有时 需要借 助强 制性 规范 方能 实
帅” 的执政 思想 能得 到彻底 贯彻 ， 立法 者“ 不可避 免地 使尽可 能 现 代 民事立法 者做 出 的选 择是 ， 实现“ 将 将 自治” 目标 的任 务仍 然主 多 的法律 具有 强制法 的性质 ， 尽可 能多 的规定具 有 公共秩序 规 使 定 的性 质 。… …它 向往 于彻 底 改造 这一 社会 以建立 一个 新 型的 社会 。一 切关 系 、 一切 行为 都应 予 以改变 … …补充 性规 定 （ 即任 意性 规范— — 引者注 ） 使过去 的积 习永远 延续 下去 ， 该取 消 ， 会 应 要交 由作为 “ 原则法 ” 民法 典来完 成 ； 实现 “ 目标的 任务 的 而 管带
中华人民共和国民法典总则第二编第十五章 地役权3篇
中华人民共和国民法典总则第二编第十五章地役权3篇中华人民共和国民法典总则第二编第十五章地役权1中华人民共和国民法典总则第二编第十五章地役权地役权是指不动产所有人对自己的不动产拥有的占有、使用、收益等权利的限制，被限制的权利人对相应的权利负有义务的一种物权。
地役权是一种有限权利，是以不动产为客体的权利。
一、地役权的种类1. 通行权：指为便利自己或者他人通行而规定的权利。
包括行车道、骑车道、步行道等。
2. 管道权：指在他人土地上敷设、使用管道需要得到他人同意的权利。
3. 过路权：指因地形和用途需要在他人土地上经过而规定的权利。
4. 留置权：指当公共利益需要占有他人土地时被限制的地役权人规定的权利。
如公共用地等。
5. 建筑物占用权：是指在他人土地上占用空间修建建筑需要得到他人同意的权利。
二、地役权的设立与注销设立地役权要经过合法手续，一般是通过缔结地役权协议，签订权利人和负担人交叉协议，并依法办理登记手续才能设立。
地役权可以转移、分割、合并、继承、抵押等，但应当依法办理相应手续。
注销地役权也需要依法程序，一般是协议解除、提前终止、协议期满、负担人履行完毕等情况。
三、地役权的保护由于地役权是一种有限权利，受到限制的权利人还可以享有相应的权益，社会需要对其进行保护。
如果地役权受到损害或者侵犯，受害人可以依法请求排除妨碍、恢复原状、赔偿损失等。
四、地役权的法律适用在一般情况下，地役权的法律适用遵循主权占有、自由订约、公平原则，即地役权的设立必须得到不动产所有权人的同意。
当出现紧急情况时，需要采取必要措施时，地役权人应当给予必要的配合和协助。
同时，在地役权的设立、终止、转移、抵押等方面，必须遵循相关法律和程序。
总之，地役权是一种重要的物权，在日常生活和社会事务中具有广泛的应用。
因此，我们需要加强对地役权的认识和了解，加强地役权的保护，推进地役权的法律制度建设维护合法权益、促进社会和谐发展是地役权法律规范的重要目的。
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民法典的规范配置——以对我国《合同法》规范配置的反思为中心王轶中国人民大学法学院教授关键词: 民法典/合同法/规范配置内容提要: 中国正在进行民法典的起草工作,妥当地配置不同类型的民事法律规范,是我国能够制定一部优秀民法典的一项基本条件。
通过对《合同法》中任意性规范、倡导性规范、授权第三人的法律规范、强行性规范以及混合性规范等配置的反思,为我国民法典的起草提供些许建议。
引论也许是历史的巧合,目前正在进行的新中国历史上第四次民法典的起草,恰值二十世纪的落幕和二十一世纪的开启。
世纪交替的隐喻难免使人们对这部民法典的起草抱有较高的期望,希望中国人能够制定出一部与《法国民法典》和《德国民法典》比肩的具有世界性影响的法典。
欲实现这一目标,妥当地进行不同类型民事法律规范的配置是一项必要条件。
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的制定和颁行是民法典起草的重要组成部分,这部法律也被认为是我国现行民事立法中的一部佳作,得到了广泛的赞誉。
①本文力图以对我国《合同法》规范配置的反思为中心,就民法典的规范配置问题提出些许建议,就教于诸位同仁,并为我国民法典的起草尽绵薄之力。
一、任意性规范的配置对合同关系当事人与对方当事人之间利益关系的调整主要借助任意性规范。
所谓任意性规范,即适用与否由当事人自行选择的规范。
[1](P38)②任意性规范包括补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。
其区分依据正如韩忠谟先生所言:“关于任意法亦可细分为补充法、解释法两类:所谓补充法乃于当事人就某一法律关系意思有欠缺时由法律设立准则以补充当事人意思之所不备,反之,当事人就某一法律关系另有意思时则依其意思赋以法律效果,从而排斥补充规定之适用,民法上之任意规定以属此类者居多数。
至于解释规定乃于当事人意思不完全或不明确时用以释明其意思,以便发生法律上之效果”。
[2](P47)为贯彻合同自由原则,任意性规范在我国《合同法》中居于主体地位,大量法律规定所对应的法律规范属于任意性规范。
③《合同法》就任意性规范的配置,存在如下缺陷:第一,未能在法条中使用统一的立法技术标示任意性规范。
就补充性的任意性规范而言,在法条中明言“当事人另有约定或另有交易习惯的除外”,即属于标示该类规范的立法技术。
《合同法》中,一部分补充性的任意性规范采用了这样的立法技术, 但尚有不少补充性的任意性规范未采用这一立法技术,导致理论和实务上的纷争。
如第16条第1款规定“要约到达受要约人时生效。
”该款是关于要约生效时间的规定,考虑到要约何时生效,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,当事人完全可以通过特别约定或交易习惯排除该款规定的适用。
因此,该款规定即对应着补充性的任意性规范。
再如第25条规定“承诺生效时合同成立”。
该条是关于合同成立时间的一般规定,同样仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,也属于补充性的任意性规范,应当允许当事人通过特别约定或交易习惯予以排除。
第二,未能通过妥当的立法技术区分补充性的任意性规范和解释性的任意性规范的适用。
如前所言,尽管同属任意性规范,补充性的任意性规范与解释性的任意性规范却分别发挥着不同的功能。
二者在进行法律适用时,也分别遵循着不同的规则。
就补充性的任意性规范而言,裁判者并不能直接依职权援引其作为对纠纷进行处理的裁判规范。
补充性任意性规范要在纠纷的处理中发挥裁判规范的功能,应经过如下步骤:首先,裁判者需审查纠纷的合同当事人是否就纠纷的事项作出了特别约定。
若有,则该特别约定就是裁判者对纠纷进行处理的裁判依据。
其次,若经审查,未能发现当事人就纠纷事项作出特别约定的,裁判者应审查合同当事人是否在纠纷发生后就纠纷的事项达成了补充协议。
若有,则该补充协议就是裁判依据。
再次,若经审查,未发现当事人间存在补充协议的,裁判者应对当事人之间的合同进行体系解释,能够得出清晰、确定的解释结论的,该解释结论就是裁判依据。
复次,裁判者经由体系解释,未能得出清晰、确定的解释结论的,应审查纠纷的当事人就纠纷事项是否存在特殊的交易习惯,若有,则该交易习惯就是裁判依据。
最后,经由以上四个步骤,都未能找到对纠纷进行处理的裁判依据的,裁判者方可援引补充性的任意性规范作为裁判规范。
解释性的任意性规范就不同了,裁判者在合同当事人对相关事项约定不完全或不明确时,可以直接依职权援引解释性的任意性规范作为对纠纷进行处理的裁判规范。
但《合同法》的有关规定,未能通过妥当的立法技术体现这两种类型任意性规范在法律适用上的区别。
如第62条规定“当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第61条的规定仍不能确定的,适用下列规定:……”。
从文义上看,这是关于解释性任意性规范法律适用的规定,但依据前面的分析,这应属于补充性任意性规范的法律适用规则。
二、倡导性规范的配置对合同关系当事人与对方当事人之间的利益关系进行调整,除任意性规范外,尚有倡导性规范。
所谓倡导性规范,即提倡和诱导合同当事人采用特定行为模式的法律规范。
我国《合同法》确立了不少倡导性规范,如第10条第2款规定“法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。
当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。
”作为该款规定的具体化,《合同法》第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等分别要求金融机构作为贷款人一方订立的借款合同、租赁期限在6个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同以及技术转让合同等应当采用书面形式。
之所以设置上述规定,主要是考虑到此类合同通常具有交易所涉金额相对较高、交易规则相对比较复杂、交易的存续期限相对较长等特点,所以存在保存证据的必要性和督促当事人谨慎交易的必要性。
当事人未依照倡导性规范的规定采用书面形式,属于自甘冒险的行为,由当事人自己承受由此带来的不利后果,法律并不因此就认定合同无效或不成立。
可见,倡导性规范与任意性规范一样,同属调整合同当事人与对方当事人之间利益关系的法律规范。
但倡导性规范与任意性规范最大区别在于,后者既是行为规范,又是裁判规范,倡导性规范则仅发挥行为规范的功能。
《合同法》就倡导性规范的配置,存在如下缺陷:第一,未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范。
强制性规范,后文还会专门论及,是要求合同当事人必须采用特定行为模式的法律规范,与倡导性规范仅仅提倡和诱导当事人采用特定行为模式显有不同。
但《合同法》表述强制性规范和倡导性规范的条文,并不存在明显区别。
如第44条第2款规定“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。
”该款是关于合同法定特别生效条件的规定,事关合同当事人的利益与国家利益和社会公共利益之间的关系问题,对应着强制性规范。
第132条第1款规定“出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。
”该款是关于买卖合同出卖人资格的规定,仅关涉合同当事人与对方当事人之间的利益关系,是提倡和诱导订立买卖合同的出卖人最好具备一定的资格要求,否则会承受诸如违约责任承担等不利的法律后果,对应着倡导性规范。
两款规定中都使用了“应当”一词,但在第44条第2款中,“应当”是指“必须”,在第132条第1款中,“应当”是指“最好”。
由于《合同法》未能通过妥当的立法技术区分强制性规范和倡导性规范,导致审判实践中不少裁判者误将倡导性规范认作强制性规范,将出卖他人之物的买卖合同认定为绝对无效的买卖合同,或在当事人未依据《合同法》的规定就特定类型的合同采用书面形式时,将当事人之间的合同行为认定为绝对无效的合同行为或不成立的合同行为。
二、倡导性规范的设置不统一且数量太多。
《合同法》上设置的倡导性规范主要包括三种类型:一是与合同形式有关的倡导性规范。
如前已提及的第10条第2款、第197条第1款、第215条、第238条第2款、第270条、第330条第3款、第342条第2款等条款所对应的法律规范;二是与合同内容有关的倡导性规范,如第12条、第131条、第177条、第197条第2款、第213条、第238条第1款、第252条、第274条、第275条、第325条第1款、第386条等条款所对应的法律规范;三是其他类型的倡导性规范,典型的如第132条第1款所对应的法律规范等。
所谓倡导性规范设置不统一,主要是指与合同内容有关的倡导性规范,《合同法》是有选择地进行设置,大部分《合同法》所认可的有名合同都设置有与合同内容有关的倡导性规范,提倡和诱导当事人在协商订立特定类型合同时,应就相应倡导性规范所列示的对当事人利益有重大影响的合同条款进行谈判,以达成协议。
但也有一些有名合同《合同法》并未设置与合同内容有关的倡导性规范,如赠与合同、运输合同、保管合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。
至于在倡导性规范的配置上,为何对各种有名合同区别对待,恐怕并无有说服力的理由。
另外,尽管倡导性规范的设置,可以在市场主体尚不够成熟的背景下,发挥引导作用,但考虑到包括《合同法》在内的民事立法,以及未来的民法典,主要承担着为裁判者提供裁判规范的功能,而倡导性规范通常却主要发挥行为规范的功能,并不具备裁判规范的功效,设置太多,并不妥当。
三、授权第三人法律规范的配置合同关系的当事人对自身利益关系所作的安排,在某些情况下会产生外部性,影响到合同关系以外某个特定第三人的利益。
这就需要在《合同法》上设置授权第三人的法律规范。
所谓授权第三人的法律规范,是指授予合同关系以外某个特定第三人针对合同行为享有特定权利,尤其是享有请求确认影响自身利益的合同行为无效或请求撤销影响自身利益的合同行为的权利的法律规范。
《合同法》上最典型的授权第三人法律规范就是有关债权人撤销权的规定,即《合同法》第74条第1款“因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的,债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”的规定。
该款规定即对应着一项授权第三人的法律规范。
《合同法》就授权第三人法律规范的配置,存在如下缺陷:第一,在不少应该设置授权第三人法律规范的场合,未设置该种规范。
具体言之:其一,第230条规定“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。
”这是关于承租人优先购买权的规定,但该条规定明显属于不完整的法律规定,因为该条规定并未回答一旦出租人未给承租人提供优先购买权行使的条件,如何保护承租人的优先购买权。
例如出租人未先行通知承租人,即将房屋出售给租赁合同关系以外的第三人甲。
此时,出租人与甲之间的房屋买卖合同即产生了外部性,损害了该合同关系以外的特定第三人即承租人的利益。