2016年【司法考试】民法学第一节第二章
民法学(1)第二章
主体可以从事自甘冒险活动， 主体可以从事自甘冒险活动， 但受公序良俗的限制； 但受公序良俗的限制；法律承认习惯 的效力时，受习惯的制约；约定必守。 的效力时，受习惯的制约；约定必守。
意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由， 意思自治从来都不是绝对的、无限制的自由，可 以看到有许多例外： 以看到有许多例外： 1.对于合同的内容，设一定法律上的限制，以缩 对于合同的内容， 对于合同的内容 设一定法律上的限制， 小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。 小当事人自由约定的范围。即任意法规强行化。例如 合同法》 《合同法》第167条对于分期付款买卖中出卖人合同 条对于分期付款买卖中出卖人合同 解除权的限制。 解除权的限制。 2.已成立的合同的内容，可以依法律原则的要求 已成立的合同的内容， 已成立的合同的内容 而变更。 合同法》 条关于可变更、 而变更。如《合同法》第54条关于可变更、可撤销合 条关于可变更 同的规定。 同的规定。 3.对于格式条款的限制。《合同法》第39条、第 对于格式条款的限制。 合同法》 对于格式条款的限制 条 40条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定。 条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定。 条要求格式条款在适用时应当符合法律的特别规定 4.合同的强制订立。这是私法公法化的一个重要 合同的强制订立。 合同的强制订立 体现。例如，在我国的邮政、电信、供用电、 体现。例如，在我国的邮政、电信、供用电、水、气、 热力、交通运输、医疗等领域存在的强制承诺义务， 热力、交通运输、医疗等领域存在的强制承诺义务， 在保险、运输等许多领域盛行的格式合同， 在保险、运输等许多领域盛行的格式合同，都是对合 同自由的限制。 同自由的限制。
【举例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。某日，甲乙 举例】甲为某市市长，乙为甲的秘书。某日， 一起外出在商场购物。乙的钱包丢失， 一起外出在商场购物。乙的钱包丢失，遂向甲借 元用于购物。 钱1000元用于购物。问甲乙之间的借钱行为受民 元用于购物 法调整。 法调整。
民法学
民法学第一部分第一章绪论第一节民法学第二节民法的调整对象第三节新中国的民事立法第四节民法的基本准则第二章民事法律关系第一节民事法律关系的本质第二节民事法律法律关系的要素第三节民事法律关系的发生、变更、终止第三章公民（自然人）第一节公民的民事法律地位第二节公民的民事权利能力第三节公民的民事行为能力第四节监护第五节宣告失踪第六节宣告死亡第七节个体工商户农村承包经营户第八节个人合伙第四章法人第一节法人的民事法律地位第二节法人的民事权利能力第三节法人的民事行为能力第四节法人的成立、变更和终止第五章民事权利的客体第一节物第二节行为第三节人格利益第四节智力成果第六章民事法律行为第一节民事法律行为概述第二节民事法律行为的有效要件第三节附条件和夫妻显得民事法律行为第四节无效民事法律行为和可变更、可撤销的民事法律行为第七章代理第一节代理概述第二节代理权第三节无权代理第四节代理关系的消灭第八章时效第一节时效概述第二节取得时效第三节诉讼时效第四节除斥期间第五节期间和期日第二部分第九章物权总论第一节物权的本质第二节物权的类型第三节物权法的基本原则第四节物权关系的发生、变更、消灭第五节物权的民法保护第十章所有权第一节所有权的概念和特征第二节所有权的内容第三节所有权的取得第四节所有权的变更与消灭第五节物权的民法保护第十一章共有第一节共有的概念和特征第二节共同共有第三节按份共有第十二章相邻关系第一节相邻关系概述第二节相邻关系的基本准则第十三章用益物权第一节用益物权的概述第二节建设用地使用权第三节土地承包经营权第四节宅基地使用权第五节地役权第六节典权第七节探矿权和采矿权第八节取水权第九节渔业养殖权第十四章担保物权第一节担保物权概述第二节抵押权第三节质权第四节留置权第五节让与担保权第十五章占有第一节占有的概念与特征第二节占有的内容第十六章债权总论第一节债的概念与法律特征第二节债的类型第三节债的发生、变更和终止第十七章合同法基本理论第一节合同的概念与法律特征第二节合同的类型第三节合同的订立第四节合同的效力第五节合同的履行第六节合同的变更与转让第七节合同的终止第八节合同的担保第九节合同的解释第十八章人身权第一节人身权的概述第二节人格权第三节身份权第十九章民事责任第一节民事责任概述第二节民事责任的归责原则第三节违反合同的民事责任第四节一般侵权行为的民事责任第五节特殊侵权行为的民事责任第一章绪论第一节民法学第二节民法的调整对象第三节新中国的民事立法第四节民法的基本准则1、民法基本特征 4：1：2、民法学基本内容7：1：民法总论2：物权制度3：债权制度4：人身权制度5：知识产权制度6：继承权制度7：民事责任制度3、调整对象2：1：财产关系2 人身关系4、基本准则6：1：平等原则2：自愿原则3：等价有偿原则4：诚实守信原则5: 公平原则6：禁止权力滥用原则第二章民事法律关系第一节民事法律关系的本质第二节民事法律法律关系的要素第三节第三节民事法律关系的发生、变更、终止1、民事法律关系内容2：1：民事权利2：民事义务2、民事法律关系的分类3）：1) 1：财产关系2：人身关系2) 1：绝对关系2：相对关系3）1：物权关系2：债权关系3、民事法律关系主体：1}1：自然人2：法人3：社会组织2）1：权利主体2：义务主体4、民事法律关系客体：1：物2：行为3：智力结果4：人身利益和权力民事权利能力1：一般民事权利能力2：特殊民事权利能力1：生理死亡2：宣告死亡民事行为能力类型：1：完全民事行为能力2：限制民事行为能力3：无民事行为能力监护人的设立方式：1:法定监护2：遗嘱监护3：指定监护监护终止的类型：1：自然终止2：诉讼中止法人的特征表现：1：社会组织2：程序法定3：具备民事权利能力和民事行为能力4：具有独立承担民事责任的能力法人的分类：1：公法人私法人2：社团法人财团法人3：公益法人营利法人4：企业法人非企业法人物的分类：1：不动产与动产2：特定物种类物3：主物从物4：原物孳息：1：自然孳息2：法定孳息5：流通物不流通物行为：1：给付行为2：劳务与服务行为人格利益的类型：1：生命权2：健康权3：身体权4：姓名权5：名称权6：肖像权7：名誉权8：隐私权智力成果的类型：2：专利3：商标4：技术秘密民事法律行为的类型:1：诺成性法律行为实践性法律行为2：单务民事行为双务民事行为3：单方民事行为双方民事行为4：要式法律行为不要式法律行为代理的类型：1：法定代理2：委托代理3：指定代理诉讼时效的分类：1：普通诉讼时效2：特殊诉讼时效：1：身体受到伤害要求赔偿;2:出售质量不合格的商品未声明的；3：延付或拒付租金的；4：寄存财物被丢失或毁损的。
民法学第二章试题及答案
民法学第二章试题及答案一、单项选择题（每题2分，共20分）1. 民法典规定，民事主体的民事权利能力自何时起算？A. 出生B. 死亡C. 18周岁D. 16周岁答案：A2. 根据民法典，下列哪项不属于民事行为？A. 签订合同B. 遗嘱C. 赠与D. 犯罪行为答案：D3. 民法典中规定的民事法律行为的生效要件是什么？A. 双方当事人的同意B. 法定代理人的同意C. 公证D. 法院判决答案：A4. 民法典规定，未成年人的民事行为能力如何划分？A. 10周岁以下无民事行为能力B. 16周岁以上不满18周岁限制民事行为能力C. 18周岁以上完全民事行为能力D. 所有选项答案：D5. 根据民法典，下列哪项不是民事法律关系的客体？A. 物品B. 行为C. 权利D. 犯罪行为答案：D二、多项选择题（每题3分，共15分）1. 民法典规定，下列哪些情形下，民事法律行为无效？A. 行为人无民事行为能力B. 行为人限制民事行为能力C. 行为人违反法律强制性规定D. 行为人欺诈答案：ACD2. 民法典中，关于代理的表述，以下哪些是正确的？A. 代理人可以以自己的名义进行代理行为B. 代理人可以以被代理人的名义进行代理行为C. 代理人必须遵守被代理人的指示D. 代理人可以超越代理权限答案：BC3. 根据民法典，下列哪些情形下，民事法律行为可以撤销？A. 行为人存在重大误解B. 行为人受到胁迫C. 行为人受到欺诈D. 行为人自愿放弃权利答案：ABC三、判断题（每题2分，共10分）1. 民法典规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。
（对）2. 民法典规定，民事法律行为可以口头、书面或其他形式进行。
（对）3. 民法典规定，未成年人的民事行为能力不受年龄限制。
（错）4. 民法典规定，代理人可以超越代理权限进行代理行为。
（错）5. 民法典规定，民事法律行为无效的，不影响其他有效的民事法律行为。
（对）四、简答题（每题5分，共20分）1. 简述民法典中关于民事权利能力的定义。
民法学讲义1
民法学教案第一编民法总论第一章民法概论第一节民法的概念一“民法”的词源1．民法概念的起源：民法的概念起源于古罗马。
罗马法分为市民法与万民法。
罗马法的市民法----调整罗马市民之间关系的法律；类似于今日的内国法。
罗马法的万民法----调整罗马市民与异邦人之间、异邦人与异邦人之间关系的法律。
类似于今日的涉外法。
比起市民法，万民法实际更具有今日民法的特点，已经有了今日民法概念的雏形。
现代民法的概念：现代民法的概念形成于人类社会进入工业化时代以后。
但国际社会尚无同一的、公认的定义。
大陆法系国家----多数不通过定义的方式给民法下定义；少数国家定义为私法。
公有制国家----通过民法调整对象给民法下定义。
二、中国民法的定义与特点1、《民法通则》第2条：“民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系与人身关系的法律规范的总称。
”《合同法》第2条：“民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系与人身关系的法律规范。
”2、特点：主体的平等性调整内容：财产关系与人身关系实质：法律规范三、民法概念的区分（一）实质民法与形式民法1．实质意义上的民法所有调整平等主体财产关系和人身关系的民法规范的总称--包括：民法典、民事单行法、民事特别法、其他法律规范中涉及的民法。
2．形式意义上的民法即民法典。
民法典指以一定体例编撰、以法典方式命名的民法典。
（二）广义民法与狭义民法广义民法：与“民商合一”体例相联系，与“私法”同义。
狭义民法：与“民商分立”体例相联系，为“私法”之一部。
理解：民商合一的国家：民法--涉及国家权力不直接介入的整个财产关系和人身关系领域，与私法意义相同；存在于将法律分为公法和私法的国家民商分立的国家：商法--商人、商业组织的地位及其生产经营活动的法律规范；民法商法并列，是独立的法律部门。
在民商分立的国家，民法是一般法，商法是特别法。
公法与私法公法的概念--以政治、公共秩序和国家利益为内容，以权力为核心，以命令和服从为特点；私法的概念--以民事主体的利益为内容，以权利为核心，以平等、自愿为特点。
民法学PPT课件
第四节 民法的性质
一、民法是私法
（二）现代的标准
（一）古罗马时期的标准
1、以主体为标准。规定国家
乌尔比安： 公法“有关罗马国家稳定”；
与个人关系的法为公法， 规定个人与个人关系的法 为私法；
私法“涉及个人福利”。
2、以法律关系的性质为标准。 规定两个主体之间平等关 系的是私法，规定权力与 服从关系的是公法。
平等主体（自然人、法人、其他组织）之 间的财产关系与人身关系 P9页
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一、平等主体
理解：彼此之间不存在从属关系。即,没有 权力与管理关系的存在。
特点： 1、法律地位平等 2、平等不是等同
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二、民法调整的财产关系 （一）财产（Property） （二）财产关系
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（一）财产（Property）
不具有 物质 形态 的财产 （权利）
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（二）财产关系
1、民法调整的财产关系 2、民法调整的财产关系的分类
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1、民法调整的财产关系
财产 关系
平等 财产 关系
不平 等的 财产 关系
民法调整平等主体之间以 平等自愿为基础的财产关系
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2、民法调整的财产关系的分类 P9页
（1）静态财产关系
又称财产归属关系，或财产所有关系是 指财产在特定民事主体支配下形成的支配 者与其他民事主体之间的社会关系。
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第一节 民法的概念和含义
一、民法的概念
民法是调整平等主体的自然人、法人、
其他组织之间的财产关系与人身关系 的法律规范的总称。
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二、民法的分类
形式意义上的民法：
命名为民法的成文法
民
《法国民法典》
法
《德国民法典》 《民法通则》
司法考试课件：民法第一编(共七编)
应维持民事主体之间的利益均衡; • 二是民事主体应依据社会公认的公平观念从事民
事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
第五节 诚实信用原则
• 诚实信用，要求处于法律上特殊联系的民事主体
应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足 对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。民 法上的诚实信用原则是最低限度的道德要求在法 律上的体现。 • 《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实 信用原则。 • 我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的 一项基本原则，具有适用于全部民法领域的效力。 诚实信用原则作为一般条款，对当事人的民事活 动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使 权利、履行义务的行为规则，如果当事人行使权 利违背诚实信用原则的要求，即构成权利的滥用。
第二节 我国民法的调整对象
• 一、民法调整平等主体之间的财产关系 平等主体之间的财产关系的特点：
• （1）民事主体在民法上的地位平等。 • （2）当事人意思表示自由。 • （3）等价有偿。 • 平等主体间的财产关系包括： • （1）财产所有关系： • （2）财产流转关系：
• 二、民法调整人身关系
第二章 民法的基本原则
• 第一节 民法基本原则概述 • 第二节 平等原则 • 第三节 私法自治原则 • 第四节 公平原则 • 第五节 诚实信用原则 • 第六节 公序良俗原则
第一节 民法基本原则概述
• 一、民法基本原则的概念和功能
• 民法的基本原则民法的基本原则，即观察、处理
民法问题的准绳。它是民事立法、民事司法与民 事活动的基本准则 ，是民法的本质和特征的集中 体现，反映了市民社会和市场经济的根本要求， 表达了民法的基本价值取向，是高度抽象的、最 一般的民事行为规范和价值判断准则。 • 1. 民法的基本原则是民事立法的准则。 • 2.民法的基本原则是民事主体进行民事活动的基 本准则。 • 3.民法的基本原则是裁判者对民事法律、法规进 行解释的基本依据。 • 4.民法的基本原则是民法学者讨论价值判断问题 时，应当权衡的主要因素。
民法学
民法学第一章绪论第一节民法概述一民法的概念和特征二民法和其他部门法的关系三民法的渊源四民法的解释五民法的适用第二节民法的调整对象一民法调整的人身关系二民法调整的财产关系第三节民法的基本原则一民法基本原则的概念和意义二自愿原则三公平原则四诚实信用原则五禁止权利滥用原则六公序良俗原则第二章民事法律关系第一节民事法律关系概述一民事法律关系的概念和特征二民事法律关系的分类第二节民事法律关系的要素一民事法律关系的主体二民事法律关系的内容三民事法律关系的客体第三节民事权利一民事权利的概念二民事权利的的类型三民事权利的保护第四节民事法律事实一民事法律事实的概念二民事法律事实的分类第三章自然人第一节自然人的民事权利能力一民事权利能力的概念和法律特征二自然人民事权利能力的开始三自然人民事权利能力的终止第二节自然人的民事行为能力一自然人的民事行为能力的概念和法律特征二自然人民事行为能力的分类三自然人民事行为能力的法律宣告第三节监护一监护的概念和类型二监护人的设定三监护人的职责四监护的终止第四节宣告失踪和宣告死亡一宣告失踪二宣告死亡第五节个体工商户、农村承包经营户一个体工商户的概念和法律特征二农村承包经营户的概念和法律特征第六节个人合伙一个人合伙的概念和法律特征二个人合伙的成立三个人合伙中的责任承担第四章法人与非法人组织第一节法人概述一法人的概念和基本特征二法人的分类第二节法人的民事能力一法人的民事权利能力二法人的民事行为能力三法人的民事责任能力第三节法人的成立、变更和终止一法人的设立二法人的变更三法人的终止第四节非法人组织一非法人组织的概念和特征二非法人组织的类型三合伙企业第五章民事法律行为第一节民事法律行为概述一民事法律行为的概念二民事法律行为的特征第二节民事法律行为的分类一单方民事法律行为和双方民事法律行为二单务民事法律行为和双务民事法律行为三有偿民事法律行为和无偿民事法律行为四诺成性民事法律行为和实践性民事法律行为五要试民事法律行为和不要试民事法律行为六主民事法律行为和从民事法律行为第三节民事法律行为的形式一明示形式二默示形式第四节民事法律行为的有效条件一行为人合格二行为人意思表示真实三行为内容合法四行为形式合法第五节附条件和附期限的民事法律行为一附条件的民事法律行为二附期限的民事法律行为第六节无效民事法律行为和可变更、可撤销的民事行为一无效民事行为二可变更、可撤销的民事行为三效力待定的民事行为四民事行为被确认无效或者撤销的后果第六章代理第一节代理概述一代理的概念二代理的法律特征三代理的适用范围第二节代理的种类一委托代理、法定代理和指定代理二本代理和再代理三显名代理和隐名代理第三节代理权及其行使一代理权的概念二代理权的产生三代理权的行使规则第四节无权代理一无权代理的概念二无权代理的效力三表见代理第五节代理关系的终止一委托代理的终止二法定代理、指定代理的终止第七章诉讼时效与期间第一节诉讼时效概述一诉讼时效的概念二诉讼时效的法律性质及其意义三诉讼时效期间届满的法律后果四诉讼时效与出斥期间的区别第二节诉讼时效一诉讼时效的适用范围二诉讼时效的种类三诉讼时效期间的起算四诉讼时效的中断、中止和延长第三节期间一期间的概念二期间的种类三期间的计算第八章物权的一般原理第一节物权概述一物权的概念二物权的特征三物权的种类第二节物权法的基本原则一平等原则二物权法定原则三公示、公信原则第三节物权的变动一不动产物权的变动二动产物权的变动第四节物权的保护一确认物权二返还原物三排除妨害或者消除危险四恢复原状五损害赔偿第九章所有权第一节所有权概述一所有权的概念二所有权的特征第二节所有权的内容和限制一所有权的权能二所有权的限制第三节所有权的取得和消灭一所有权的取得二所有权的消灭第十章共有第一节共有概述一共有的概念二共有的特征第二节按份共有一按份共有概念二按份共有人的权利和义务第三节共同共有一共同共有的概念二共同共有人的权利和义务第十一章建筑物区分所有权第一节建筑物区分所有权概述一建筑物区分所有权的概念二建筑物区分所有权的特征第二节建筑物区分所有权的内容一所有权二共有权三成员权第十二章相邻关系第一节相邻关系一相邻关系的概念二相邻关系的特征第二节相邻关系的处理原则一有利生、方便生活二团结互助、公平合理第三节几种主要的相邻关系一相邻土地通行或利用关系二相邻建筑物利用关系三相邻用水、排水关系四相邻不可量物侵害妨免关系第十三章用益物权第一节用益物权概述一用益物权的概念二用益物权的特征三用益物权的种类第二节土地承包经营权一土地承包经营权的概念、特征二土地承包经营权的设立三土地承包经营权的内容第三节建设用地使用权一建设用地使用权的概念、特征二建设用地使用权的设立三建设用地使用权的内容第四节宅基地使用权一宅基地使用权的概念、特征二宅基地使用权的设立三宅基地使用权的内容第五节地役权一地役权的概念、特征二地役权的设立三地役权的内容第十四章担保物权第一节担保物权概述、一担保物权的概念二担保物权的特征三担保物权的种类第二节抵押权一抵押权的概念、特征二抵押权的设立三抵押权的效力四抵押权的实现五特殊抵押第三节质权一质权的概念、特征二动产质权三权利质权第四节留置权一留置权的概念、特征二留置权的成立条件三留置权的效力第十五章占有一占有的概念二占有的类型三占有的保护第十六章债权概述第一节债权的概念和种类一债的概念二债的种类第二节债权的发生、变更和消灭一债的发生根据二债的变更三债的消灭第三节不当得利一不当得利的概念二不当得利的构成要件三不当得利之债的效力第四节无因管理一无因管理的概念二无因管理的构成要件三无因管理之债的效力第十七章合同第一节合同概述一合同的概念和特征二合同的种类第二节合同的订立一合同订立的一般程序二采用格式条款订立合同三合同成立四缔约过失责任第三节合同的效力一合同的有效条件三可变更、可撤销合同四效力待定合同第四节合同的履行一合同履行的原则二双务合同履行中的抗辩权三合同的保全第五节合同的担保一合同担保概述二保证三定金第六节合同的解除一合同解除的概念、特征二合同解除的条件三合同解除的效力第七节违约责任一违约责任的概念、特征二违约责任的构成要件及免责事由三违约责任的承担方方式四违约责任与侵权责任和的竞合第八节几类主要的合同一转移财产权的合同二完成工作交付成果的合同三提供劳务的合同四技术合同第十八章人身权第一节人身权的概念与特征一人身权的概念二人身权的特征三人身权的种类第二节人格权一生命权二身体权三健康权四姓名权五名称权六肖像权七名誉权八隐私权九荣誉权十尊严权十一信用权第三节身份权一配偶权第十九章知识产权第一节知识产权概述一知识产权的概念二知识产权的特征三知识产权制度的作用第二节几类主要的知识产权一著作权二专利权三商标权四知识产权的其他问题第二十章婚姻家庭与继承第一节婚姻家庭法概述一婚姻家庭法的概念及调整对象二我国婚姻家庭法的基本原则第二节亲属制度一亲属的概念与分类二关系与亲等三亲属关系的发生于终止第三节婚姻的成立与婚姻的效力一婚姻的成立二无效婚姻三可撤销婚姻第四节夫妻关系一夫妻人身关系二夫妻财产关系第五节婚姻的终止一婚姻终止概述二登记离婚三诉讼离婚四离婚的法律后果第六节其他家庭成员间的关系一父母与子女二兄弟姐妹三祖孙第七节继承法概述一继承的概念、特征与分类二继承权三我国继承法的基本原则第八节法定继承一法定继承的概念与特征二法定继承的适用情形三法定继承人的范围与继承顺序四代位继承与转继承第九节遗嘱继承一遗嘱二遗嘱继承三遗赠四遗赠扶养协议第十节继承的开始于遗产的处理一继承的开始二遗产三遗产的分割四被继承人债务的清偿第二十一章侵权责任一侵权责任的概念二侵权责任的特征第二节侵权责任的归责原则一侵权责任的归责原则的概念二过错责任原则三无过错责任原则第三节一般侵权责任的构成要件一一般侵权责任的构成要件概述二行为三过错四损害事实五因果关系第四节侵权责任方式及其承担一侵权责任及其适用二财产损害赔偿三人身损害赔偿四精神损害赔偿第五节侵权责任的抗辩事由一抗辩事由概述二正当理由三外来原因第六节多数人侵权一共同侵权行为二共同危险行为三无意思联络的多数人侵权第七节各类侵权责任一监护人责任二用人单位责任三个人之间因劳务产生的侵权责任四网络侵权五违反安全保障义务的侵权责任六学校、幼儿园等教育机构的责任七产品责任八机动车交通事故责任九医疗损害责任十环境污染责任十一高度危险责任十二饲养动物损害责任十三物件损害责任。
民法学 第一至四章
– 民事法律关系是民事主体之 间发生的、符合民事法律规 范的、以权利义务为内容的 社会关系，是民法对其管辖 的人身关系和财产关系加以 调整的结果
• 特征
– 主要为私法关系 – 主要根据当事人的意志发生 – 由国家强制力保障实现
• 分类 – 人身权关系和财产权关 系：是否可以转让自己 的权利 – 绝对权关系和相对权关 系：确定义务主体的范 围及其所承担义务的性 质 – 单一民事法律关系和复 合民事法律关系：正确 适用民法规范
民法的概念
• 民法是运用事前调整和事后调整的方法调 整主要为私人利益性质的人身关系和财产 关系的法律部门。
第二节 民法的性质
• 民法为权利法
– 民法的一切制度都以权利为轴心建立 – 民法规范多为授权性规范，是以权利为本位的法 – 私权神圣：人格权神圣、财产权神圣和契约神圣三个基本点
• 民法为公私混合法（平衡保护私人自治和维护社会公共秩序两个基本点）
• 基础
– 纯粹的意思自治原则是20世纪的民法的原则，奠基于完全的理性 和完全的意志力的假设 – 意思自治与国家的保护性干预相结合原则是21世纪的民法原则， 假定有限的理性和有限的意志力
• 意思自治原则的有限适用
– 在适用法律行为制度的民法内容中，都适用意思自治原则 – 契约自由原则，是意思自治原则的最经常的运用形式
– 学说、事理之性质和同法族的外国法
第五节 民法的适用范围
• 对人的适用范围
– 原则上，我国民法适用于我国境内的一切人 – 例外
• 境外的中国自然人和法人依照中国法律、法规和中国签订的国际条约或国际 惯例应适用中国法的，仍适用中国法 • 在我国境内的外国外交人员，按照协议或国际惯例并根据对等原则，享有管 辖豁免，涉及他们的民事案件不归中国法院管辖，但他们自愿放弃豁免权接 受中国法院管辖的，法院应适用中国民法并参考国际惯例
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2016年【司法考试】民法学第一节第二章
第一讲债法总论的若干问题一、债的移转（★★★）（三）债务承担
（★★★）1．免责的债务承担（1）免责债务承担的要件（自己画图。
设甲为债务人，乙为债权人，甲对乙债务全部或部分免责地转让给丙承担）。
免责的债务承担有三模式，其要件各个不同：第一种模式：甲、乙、丙达成三方协议：“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担。
”第二种模式：第三人丙与债权人乙达成协议：“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担”。
采此种模式的，无须甲同意，但应通知甲。
乙、丙的协议属于“利益第三人合同”。
甲可抛弃因此取得的利益。
第三种模式：甲与第三人丙达成债务承担协议。
其构成要件有四：①甲对乙的债务具有可让与性。
②甲和丙就全部或者部分转让债务达成合意。
③须经债权人乙同意（《合同法》第84条）。
须注意：按照司法考试答题标准（13年·卷三·91题·D 选项），未经债权人乙同意的，甲、丙间的协议仍然有效（至少，在甲与丙间成立一个有效的代为清偿协议），只是不能对债权人乙发生债务承担的效力（乙仍有权请求甲履行债务）。
切记！④遵循法定形式。
法律规定债务承担应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
（2）免责的债务承担及其伴随的法律效果。
这也是司法考试的重中之重，务必掌握。
主要是以下五个方面：①就已经全部或者部分转让给受让人承担的债务，原债务人免除债务，原债务人也不对受让人履行债务承担担保责任。
②抗辩的援用。
债务受让人可以主张原债务人对债权人的抗辩（包括抗辩权与狭义的抗辩）（《合同法》第85条）。
【例1】（根据11年卷三第14题改写）2011年5月6日，甲公司与乙公司签约，约定甲公司于6月1日付款，乙公司6月15日交付“连升”牌自动扶梯。
合同签订后10日，乙公司销售他人的“连升”牌自动扶梯发生重大安全事故，质监局介入调查。
合同签订后20日，甲、乙、丙公司三方合意，由丙公司承担付款义务。
丙公司6月1日未付款。
问：若乙于6月1日请求丙付款，丙可对乙主张何种权利？答：不安抗辩权。
思路：①5月10日，根据《合同法》第68条，甲对乙享有不安抗辩。
②甲对乙的付款义务，由丙免责承担。
③根据《合同法》第85条，乙请求丙付款是，丙可援用原债务人甲对乙享有的不安抗辩权。
③被承担之债务发生诉讼时效中断。
《诉讼时效规定》第19条第二款规定：“债务承担情形下，构成原债务人对债务承认的，应当认定诉讼时效从债务承担的意思表示到达债权人之日起中断。
”④《物权法》第175条规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。
”⑤《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。
”
【真题】甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。
乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。
丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。
下列哪一表述是正确的？（12年·卷三·13题）1A．甲将债权转让给丙的行为无效B．丙将债权转让给丁的行为无效C．乙将债务转让给戊的行为无效D．如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权2．并存的债务承担假设甲欠乙20万元。
并存的债务承担有下列四种方式。
债务承担究竟为免责的，
抑为并存的，应通过意思表示之解释定之。
有疑义时应认定为并存的债务承担。
①第一种方式：甲、乙、丙达成三方协议：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。
”②第二种方式：乙与丙达成双方协议：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。
”此时，无须甲同意（因并存的债务承担不会对债务人甲产生不利影响）。
③第三种方式：甲与丙撒成双方协议：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。
”此时，无须乙同意（因并存的债务承担不会对债权人乙产生不利影响）。
④第四种方式：单方允诺。
丙单方面对乙表示：“甲与丙对该20万元债务承担连带清偿责任。
”此时，亦无须乙同意（因并存的债务承担不会对债权人乙产生不利影响）（见14年·卷三·91题·C 选项）
【例2】（根据14年卷三第91题改写）甲公司欠乙公司4000万元。
丁公司经甲公司指示，向乙公司送达了《承诺函》：“本公司代替甲公司承担4000万元的返还义务。
”乙公司对此未置可否。
问：关于丁公司的《承诺函》，下列表述正确的是：A．构成单方允诺；B．构成保证；C．构成并存的债务承担；D．构成免责的债务承担。
答案：AC。
①免责的债务承担须经债权人乙同意。
故排除D选项，选C选项。
②丁公司承担债务的意思表示，乙公司未置可否，不成立合同。
故选A选项。
③保证系从债务，且一般保证人享有先诉抗辩权，这都是债务承担不具有的特征。
故排除B选项。
（四）合同权利义务的约定概括承受（★★★）1．概念。
合同权利义务的约定概括承受（《合同法》第 88 条），指合同当事人一方将自己的合同权利与义务一并移转给第三人。
2．要件。
合同权利义务约定概括承受的要件有三：①须
有合法有效的双务合同存在。
②合同当事人一方与第三人达成合同承受的协议。
③经合同对方当事人同意（因为移转的有债务）。
须注意：其中债权转让与债务承担分别适用《合同法》关于债权让与与债务承担的规定。
债权让与未通知债务人的，对债务人不发生效力；债务承担未经债权人同意的，债务承担对债权人不发生效力。
3．效力。
约定概括承受的效力：①第三人（承受人）取得让与人所享有的合同权利及所负担的合同义务。
②让与人退出合同关系。
③从权利、从债务随同移转，但专属于让与人的除外。
特别提示（1）关于合同权利义务的约定概括承受，有一个重要的例外：《旅游纠纷规定》第11条规定，在旅游行程开始前的合理期限内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务概括转让给第三人的，无须经合同对方当事人的同意。
这是例外！（2）《旅游纠纷规定》第11条规定：“除合同性质不宜转让或者合同另有约定之外，在旅游行程开始前的合理期限内，旅游者将其在旅游合同中的权利义务转让给第三人，请求确认转让和效力的，人民法院应予支持。
”（3）不要记反了。
如果旅游服务经营者将其合同权利义务转让给第三人，须经旅游者的同意。
《旅游纠纷规定》第10条规定：“旅游经营者将旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者不同意转让，请求解除旅游合同、追究旅游经营者违约责任的，人民法院应予支持。
旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。
”（1答案D）。