华政国私考研笔记2
华政法硕(非法本)二战+法考经验

法硕(非法本)二战+法考经验一、综述首先,介绍一下我的情况:我不是学霸型的人,也没有特别强的好胜心,自律能力大众化,不是可以复习两三个月就可以上岸的高手,所以这篇经验更适合大众化,如果你是高手,可以跳过我的一战,直接看二战部分。
本科是上海的四非本科,专业简单说就是工商管理。
大一大二大三上可以说都是玩过去的(所以如果你也是玩了两三年,不要担心,考研会改变你),大三下开始准备考研,一战初试成绩343,超过华政8分,没过六级,没考司考,复试一塌糊涂,一战总成绩和录取线差了5分。
二战一共花了三个月左右,初试成绩381,过了六级,过了法考。
下面详细展开,包括我的经历、方法、时间安排和如果你是二战会经历的心里反应。
二、一战成绩:政治63,英语67,基础课101,综合课112,总分343.三、彷徨首先说明,这一段是专门写给二战的同学。
每一个二战的同学都是最最勇敢和坚韧的。
我是复试被刷下来的,自认为大概是考研最惨。
有多悲痛,如果你经历了自然就知道了,当然我希望大家永远不会接触。
在这里给大家几句忠告:1.初试靠努力这句话是对的,但是复试仅仅有努力是不够的,还需要运气。
2.请务必早一点准备英语听力,他会决定你的命运。
3.如果压线,务必填调剂,不要托大。
4.当你复试失败后,将会面临四个选择:调剂较好的法律院校非全,调剂其他学校全日制,二战,找工作。
这将是一个非常艰难的选择,如果你对自己有清晰的规划,相对好一些。
如果没有,我建议不要二战(虽然二战成功率会相对较高,但是失败率更高),而且这是一个比一战翻倍痛苦的经历。
非全的话,暂时也建议观望,形势并不明朗。
但如果二战,一定要坚持下去,我身边一战、二战半途而废的都有,所以希望你坚持。
二战一定是一个铭记终生的经历。
四、法考法考成绩:客观题200,主观题117。
我是6月中开始的,一战的话,我觉得四五个月最佳,二战的话我建议最少3个月时间备考客观题,因为有一年的一战积累,相对好很多。
2013年华东政法大学619国际法学(国际公法、国际私法、国际经济法)考研试题(回忆版)

国际公法、、国际私2013年华东政法大学619国际法学(国际公法回忆版))(回忆版)考研试题考研试题(法、国际经济法国际经济法)《国际公法》名词解释1.Parallel exploitation system2.international humanitarian law3.international legal personality简答:1.领土庇护和域外庇护的区别2.以审判战争罪犯为例简述个人在国际法上的地位案例:钓鱼岛问题,日本能否以先占或时效主张对钓主权?文中涉及马关条约,波茨坦公告,开罗宣言,日本投降书,美日安保条约等,问上述条约对中国有无效力?(波和开算不算条约?但肯定是有效的)《国际私法》名词解释1.the proper law of contract2.Savigny3.The doctrine of the most significant relationship(记不太清,或者是lex voluntatis?)简答(完全回忆不起来。
)论述:论述属人法的理解,适用范围及其发展(这个我考前两天刚好整理了法律适用法中的“经常居所地”的优势以及和住所地,国籍国的比较什么的,于是搬了上去)《国际经济法》名词解释1 lex contractus(这个复习时没有在国经部分见过,然后蒙了个合同准据法,也不知道对不对。
度娘有的说是契约准据法,有的说是契约法条款)2 TPRM3 negotiating bank(试卷很坑爹地印成了band,导致我猜都猜不出来是什么意思,事后对答案才发现原来题目有错)简答1.国际投资法概念及体系2.信用证的特征案例:A(出口商)和B订立5000箱蜡烛出口合同,CIF,承运人C,A交代C途中要注意通风。
A向中国某保险公司投了一切险。
途中发生船舶碰撞,货仓进水,导致500箱蜡烛毁损。
之后为了继续正常航行,C把货轮开去维修,支付了相关维修费用等。
到目的港后,发现剩下4500箱发生融化,导致只能按原价30%出售,原因是C没有在途中注意通风。
中国政法大学 国际私法考研笔记.

第一编总论第一章国际私法概述第一节国际私法调整对象一、国际私法调整对象的概念(民通意见178)国际私法的调整对象就是在国家间交往产生的民商事法律关系。
法律关系只要其中的主体、客体和内容三个要素中的一个或一个以上与外国发生联系就构成国际民事法律关系,成为国际私法的调整对象。
以下情况,均构成涉外法律民事法律关系:1、一方或双方是外国自然人或法人,或无国籍人,有时也可以是国家或国际组织;2、客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完成的行为;3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国二、国际私法调整对象的特征1、国际性;2、广泛性;3、冲突性:管辖权的冲突、法律冲突、间接管辖权冲突——被执行人在国外或被执行财产在国外三、国际私法调整对象对象的范围1、法律冲突问题;2、解决法律冲突必须首先解决的外国人法律地位、当事人国籍、住所问题;3、有关国际民事诉讼及仲裁程序问题,包括外国人诉讼地位、国际民事案件的管辖权、司法文书的送达、外国取证以及法院判决及仲裁裁决的承认与执行问题四、国际民事法律关系的法律冲突产生的原因(简答)涉外民事关系法律冲突产生的原因1、现实生活中大量出现含有涉外因素的民事法律关系;2、所涉及各国民法上的规定不同;3、司法权的独立;4、国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国以平等的民事权利地位,并且在一定范围内承认所涉外国法的域外效力五、国际私法调整国际民商事法律关系的途径(理解)1、间接调整。
所谓间接调整就是通过冲突规范来指定不同性质的国际民商事法律关系应当适用的法律,然后再按照它所指定的某个国家的实体法具体确定当事人的权利义务。
冲突规范是国际私法的特有规范,因而间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的独特方法。
(1)当事人很难预见到法律行为的后果,而预见性正是一个法律规范应当具备的要素;(2)国际私法的其他一些制度如反致、法律规避、公共秩序保留等,大大限制了这一调整方式的效力;(3)各国制定的冲突规范互不相同,导致同一民事法律关系在不同国家诉讼会出现不同的判决结果2、直接调整。
中国政法大学国际经济法笔记..

串讲总论国际经济的法律关系,主体限制,法律关系的展开国际经济法的特有渊源(国际商务管理)三国的调整对象方法的区别国际货物贸易法(40%)买卖、运输、保险、支付买卖:贸易术语(规律;常用的三个FOB、CIF、CFR)、80年公约(适用范围:主体、客体、内容、强制性;内容:成立、义务、风险转移)运输:海上货物运输(提单:性质、作用、信用证中;三个规则:关于承运人最低限度的义务、免责;租船运输:航次运输、租船运输特有条款)保险:险别(三个险别的承保范围的区别);推定全损(委付制度);共同海损(构成要件、分摊的一般原理)支付:托收;信用证;两种支付方式下银行的责任和免责;UCP600对UCP500的修改WTO法律制度产生发展:WTO与GATT(区别、联系);WTO与中国(中国的承诺X)重要制度:组织机构的构建:贸易政策评审机制(泛泛了解);争端解决机制(程序一步一步,每一步的限制)贸易规则:法律框架的构建:两个基本原则(最惠国的四个特点、贯穿、例外;国民待遇,并不贯穿于所有原则);两反一保制度(反倾销、保障的一些细节性规定);服务贸易总协定(GATS)知识产权贸易法律制度两套规则:知识产权国际保护、国际知识产权转让法知识产权国际保护:理解工业产权与著作权保护存在的差异(原则性区别,导致自动保护与否);TRIPS(与此前的公约相比有什么特点)国际知识产权转让法:转让途径的比较(利益获取方式、风险产生、法律审批程序);国际许可合同的法律调整(计价与支付,提成规定的事项;对外的审批手续:自由、限制、禁止;限制性商业条款)国际投资法国际投资法律框架:各国外资法的侧重点(海外投资保证制度,国内法:海外投资保险制度)国际投资法:三个公约TRIMS(本质不调整投资最终还是与货物贸易有关;具体禁止措施)、MIGA(与海外投资保险制度的区别:承保范围限制、优越性)、ICSID(管辖权条件)国际货币金融法国际货币法律体系:货币法律体系(布雷顿森林体系最初的内容44年《国际货币基金协定》,双挂钩制度、固定汇率制;69年第一次修订,SDR;78年第二次修改牙买加体制,废除金本位、汇率)资金融通法律制度:(银团贷款,贷款人数目众多;项目贷款,还本付息的方式;国际融通担保)金融监管法律制度:(巴塞尔体制,本身没有约束力,最佳模式、最低标准、本国法转化)国际税法居民税收管辖权&来源地税收管辖权:(中国自然人、法人纳税居民身份的认定标准)(概念区别)外国税收抵免&税收饶让抵免:(区别,主要是目的性区别)国际逃税&国际避税:(合法、非法;避税最主要的方式:跨国联属企业转移定价,打击他的方法正常交易原则)(区别,手段非法还是合法)国际重复征税分数设置名解20’ 4~5判断只判断不改错单选10’ 10多选20’ 10简答10’ 2案例40’(一个事国际贸易法的、一个是后面所有知识联合出题)第一章概述一、国际经济法的概念(一)概念调整跨国经济关系的边缘性综合体。
华政考研中国法制史笔记

第二章:西周法律制度(公元前1046年——前771年)第一节:立法概况一、西周的立法指导思想(一)天罚思想(二)明德慎刑在“以德配天”思想的指导下,提出了“明德慎罚”的法制原则;1、明德:提倡尚德、敬德,它是慎罚的指导思想和保证;2、慎罚:刑罚适中,不乱罚无罪,不乱杀无辜。
慎罚是明德的具体落实,由此形成了一系列区别情况定罪量刑的刑法适用原则。
(三)礼治思想1、周公“制礼作乐”,将夏商的礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式,这就是“周礼”。
2、礼的职能:(1)礼的首要职责是维护等级制度。
(2)礼的第二大职能在于预防犯罪,抑制反抗活动。
(3)礼还能起防民的作用。
3、西周的礼作为一种规范,兼有道德和法律双重属性、教化和防范两方面的意义,利用带有原始宗教色彩的“礼”实行统治,即“礼治”,是西周的一大特色。
二、西周的立法活动(一)周礼1、周公制礼是西周最早的立法。
2、周礼:周公“制礼作乐”,将夏商的礼发展成一整套以维护宗法等级制为核心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式,这就是“周礼”。
周礼成为维护分封、宗法、继承制度,调整政治权力、经济利益、婚姻家庭等各种规范的准则。
3、周礼的内容:“五礼”(1)吉礼:居五礼之首,是祭祀方面的礼节仪式。
(2)凶礼:对各种不幸事件进行悼念、慰问方面的礼节仪式。
(3)宾礼:用于朝聘会同,是天子款待来朝会的四方诸侯和诸侯派遣使臣向周王问安的礼节仪式。
(4)军礼:用于征伐,是军事活动方面的礼节仪式。
(5)嘉礼:;饮宴婚冠、节庆活动方面的礼节仪式。
4、礼的基本原则是“亲亲”,“尊尊”,亲亲为孝,要求父慈、子孝、兄友、弟恭;尊尊为忠,要求下级服从上级,各级贵族都要听命于天子;亲亲与尊尊说明维护王权与族权是礼的核心。
(二)《九刑》1、《左传·昭公六年》:“周有乱政,而作九刑”。
2、《九刑》是周初旧有的九篇刑书,其中已有“贼”、“藏”、“盗”、“奸”四种“为大凶德”的重大罪名,必须按常刑处罚。
【华政考研--历年真题】--国际法

2010年国际法真题【国际公法】一:名词解释protective jurisdiction (保护性管辖)effective control (有效控制)alien (外国人)二:问答1简述国际法主体的“独立性”、“直接性”2相比较国际仲裁裁决的效力,论述国际法院判决的效力。
三:案例:关于引渡规则/普遍性管辖权引渡的规则【国际私法】一:名词解释depecage (分割制)lex loci situs (物之所在地法)the principle of competence (管辖原则)二:问答1简述识别制度的标准和对国私的作用2简述仲裁程序法“非国内化理论”三:论述:最密切联系点的确定方法,以及我国的规定和司法实践【国际经济法】一:名词解释negative consensus (反向一致,又称“否定协商一致”规则)SDR(特别提款权)二:案例关于信用证/保函的效力三:论述,美国向中国轮胎附加特别保障措施。
2009年国际法真题【国际公法】(50分)一、名词解释(每题3分,共15分)1、Pacta sunt servanda2、Customary international law3、Passive personality4、Innocent passage5、Jus Cogens二、简答题(每题10分,共20分)1、为什么条约原则上只拘束缔约国,而习惯国际法规则却在原则上拘束所有国家?2、在外交保护问题上,为什么在外国人用尽当地救济手段后,其本国才能提起外交保护?三、实例分析题(15分)2008年10月以来,许多国家的船舶在索马里附近的公海上被索马里海盗劫持。
一些国家欲派遣军舰赴该处公海打击海盗船;美国则主张进入索马里消灭海盗的巢穴;联合国安理会也准备讨论对该处海盗的打击方案。
问:1、其船舶未被劫持的国家是否可以去该处公海打击海盗船?请述理由。
(5分)2、美国是否可以进入索马里领土去消灭海盗?请述理由。
华东政法大学经济法考研商法重点笔记完整版

已考题1.结合我国近三年来商事立法的成就,并阐述商法对经济生活的适用性特点2.结合票据法规定,谈谈对商法规范的特殊性认识(05)3.现代商法中“商”的范围(04J)4.试论保障商事交易安全原则5.试述“民商合一”之利弊第一章商法概述一、“商”的概念商,是一种经济现象经济学上的商,商法上的商,两重含义(1)近现代商品经济活动中的,经常性营利行为——称为“商行为”、“商事”(2)以营利为目的的,营业主体,均是“商”——“商人”通说,商的范围,四种(1)“固有商”,直接媒介财货交易的基本商行为包括——商品交易、证券交易、票据交易、海商事交易(2)“辅助商”、“第二种商”,间接以媒介货物交易为目的的行为,使固有商得以实现目的的某种辅助行为包括——货物运送、仓储保管、居间、行纪、包装、装卸(3)“第三种商”,不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的,但其行为性质与固有商和辅助商,有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动。
包括——银行、融资、信托、承揽、制造加工、印刷出版(4)“第四种商”,仅与辅助商或第三种商,有牵连关系的营业包括——广告宣传、保险、旅馆、饭店酒楼、戏院舞厅二、商法概念是适应商品经济发展的不同阶段,由立法机关制定或认可的,有关调整商人从事上市交易活动所发生的社会关系的,法律规范的总和两点(1)与商品经济发展的阶段性相联系(2)立法机关制定或认可形式意义上的商法——着眼于,规范的表现形式和法律的编撰结构,有一个成文法典,主要是大陆发系国家实质意义上的商法——着眼于规范的性质、构成、作用理念的统一,不一定存在法典。
表现形式包括各种商事专门法律法规三、商法的特征1.规范的重点是商人的营利活动2.组织法规范与行为法规范相结合组织法,解决市场进入问题。
要求商人组织体健全行为法,解决主体进入市场后的游戏规则问题。
要求商行为自由选择、简便快捷3.规范的技术性4.对经济生活的适应性5.含有公法化因素强调私法性质,突出商人的法律地位,使其在商事交易中具有独立性、自主性、平等性承认公法化因素,兼顾现代社会经济生活的复杂性和风险性,对商事活动,适当引导和监管——结合公司法修改——整理6.规范的可借鉴性——结合公司法,独立董事制度,值得讨论第二节商法的调整对象一、商法的调整对象——商事关系,或是商人从事商事交易活动所产生的,社会关系。
华政考研刑法笔记

第二章刑法的基本原则第二节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的产生和发展1、罪刑法定原则,又称罪刑法定主义,其基本含义包括认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪,以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚,必须以刑法的明文规定为前提,如果刑法没有明文规定,即使行为危害很大,也不能认定犯罪、追究刑事责任和给予处罚,也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。
2、罪刑法定的最初思想渊源是英国1215年由英王约翰签署的《自由大宪章》。
3、在17、18世纪资产阶级启蒙思想家极力倡导之下,罪刑法定思想得到更加系统与全面的论述,从而形成一种思想潮流,与封建社会的罪刑擅断相抗衡。
二、罪刑法定原则的思想渊源两大思想渊源:其一是以资产阶级启蒙思想家卢梭等人为代表的“天赋人权”、“社会契约论”与“三权分立和制衡”等学说。
这些观点反映在刑事法律上,表现为针对封建社会的罪刑擅断,提出罪刑法定主义,强调司法上的人权保障,必须是司法机关严格依照事先制定并实施的法律的明文规定来定罪处刑,不能超越法律规定。
其二是被奉为近代刑法鼻祖费尔巴哈的“心理强制说”。
按照费尔巴哈的观点,要有效地遏制住犯罪,其中最关键的一点,就是人们在实施犯罪行为之前,应该让他们明确地知道,如果事实犯罪行为将可能给其带来的痛苦有多大,以使他们能够进行一下比较并作出权衡。
三、罪刑法定原则在我国刑法中的确立1、1979年《刑法》,由于遵循“宜粗不宜细”原则,《刑法》分则条文只有103条,我国奉行的是“以罪刑法定为基础,以类推为补充”的原则。
1997年《刑法》取消了类推制度,明文规定了罪刑法定原则。
“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。
”2、1997年《刑法》明确规定了犯罪的概念、犯罪构成的共同要件以及具体罪名及特征,规定了刑法的种类、量刑原则、具体犯罪的法定刑。
第三节平等使用原则一、平等适用原则,也成刑法面前人人平等原则,使我们刑法的基本原则之一,这个原则要求,刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合,都必须予以平等、严格适用。
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第二章国际私法的渊源
第一节国内立法
——成文法国家的国际私法规范大都采用国内立法形式。
具体形式:1.分散型立法 2.集中型立法
当前的趋势是向集中型立法发展,如国际私法单行法规、国际私法法典。
更便于立法、便于实践。
●中国国际私法国内立法的体系:
1.宪法中有关公民的规定,有关社会经济和民事生活的基本原则的规定,有关我国发展国
际经济技术合作与文化交流的基本原则的规定。
(最高层次)
2.以《民法通则》《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规。
(基本层次)
3.国务院、中央政府各职能部门为实施国际私法规范而制定的有关行政法规。
4.最高人民法院为有关国际私法规范所作的司法解释和批复。
●立法模式:分散式、专章式。
与分散立法相比,法典化具有稳定性、确定性、内在逻辑性、和谐性等优点。
致力于中国国际私法的法典化是中国国际私法学界的崇高目标,是积极推动的方向。
●我国国际私法国内立法的缺陷与不足:
1.立法滞后于理论研究。
1986年后,国际私法的国内立法没有大的发展,理论界却出现了《示
范法》。
2.国内立法缺乏规划,随意立法引发冲突。
如《继承法》与《民法通则》中关于继承准据法
的确定。
3.体系结构不合理。
如冲突规范与程序规范失衡;总则内容与分则内容失衡;立法本身与解
释失衡。
4.立法内容残缺不全。
如没有关于保险、信托、不当得利、无因管理、破产等法律适用的规
定。
5.法律规定不周延的现象多。
如民事行为能力、特权、结婚离婚、继承等。
第二节国内判例
——普通法系国家国际私法的典型表现,但对于大陆法系国家也有越来越重要的意义。
由于判例内容零散,普通法系国家都在进行判例的编纂和整理,如美国的《冲突法重述》等,大都由学者或学术机构完成。
●中国有关司法判例的立场:(判例不是中国国际私法的渊源。
1.司法解释具有约束力
2.个案请求不具有普遍意义,但具有借鉴作用
3.《最高人民法院公报》只有影响力,没有约束力
4.最高院编纂的个案资料,只有指导作用
●学界对私法解释的现状的讨论:
1.司法解释的违宪。
如2001年最高法院就集中管辖所作的司法解释直接与1991年《民诉
法》规定抵触。
2.离开法律的解释。
领域内,有相当一部份司法解释虽符合司法实践的需要,但无法律依
据。
3.废立引起的问题。
如最高法院对《涉外经济合同法》的解释,在本法废止后的适用。
4.透明度问题。
司法解释是法院的内部文件,通过行政程序下发,不经过翻译,也不正式
对外公布。
第三节国际条约
——是国际私法的重要渊源,作为渊源部分国别,在地位上优于国内法。
●有关的国际组织:1.海牙国际私法会议(专门从事冲突法统一工作)
2.国际统一私法协会(专门从事实体私法统一工作)
3.联合国国际贸易法委员会
1)造法性条约:
●基本分类:2)契约性条约:
第四节国际惯例
——各国均视其为国际私法的渊源,国际惯例对国内法和条约的关系视不同国家对其内容的理解和不同国家的实践而定。
●基本分类:1. 强制性国际惯例,具有法律约束力,如国家及其财产豁免。
区别
2. 任意性国际惯例,不具有法律约束力,如国际贸易惯例。
其中,大量国际私法惯例是任意性的。
成为国际习惯必须具备两个条件:一、“物质因素”,即长期实践中重复类似行为。
二、“心理因素”,即这种做法被国家和当事人认可。
第五节一般法律原则
●——是指各国国内法律体系和国际法中所包含的的共同原则或法律理念。
●不是独立的法律渊源。
第三章国际私法立法与学说
第一节13世纪—18世纪国际私法发展(theory of statutes)
一、【意】巴托鲁斯(Bartolus)——主张把法则分为三类,即
1.关于人的法则:以属人法为冲突原则,适用于有关人的权利能力、行为能力方面的冲
突。
2.关于物的法则:以物之所在地法为冲突原则,主要适用于不动产方面的冲突。
3.关于行为的法则:采用“场所支配行为”的原则,适用于有关法律行为方式方面的冲
突。
二、【法】杜默林(Dumoulin)——“意思自治说”,应依照当事人双方的意志来决定适用什
么习惯法,对于对于没有明确表示意思的,应推断当事人默示的意思。
三、【荷】胡伯(Huber)——“国际礼让说”,解决法律冲突可以适用外国法,但这是处于
礼让,而不是法律上的义务,但是不能损害本国国民的利益。
第二节19世纪国际私法发展
一、【德】萨维尼(Savigny)——“法律关系本座说”
——每种法律关系像人有住所一样,都有自己的本座(Seat),一个法律关系的本座存在于一个特定的空间。
解决法律冲突的方法,就是对每一法律关系进行分析,确定其性质,按照此性质,求得其应适用的每一特定国家的实体法。
可分为,1. 关于人的法律关系,住所地为本座,适用住所地法。
2. 关于物的法律关系,物之所在地为本座,适用物质所在地法。
3.关于因契约产生的法律关系,依当事人的意思决定本座,若没有明确的意思表示,
则以契约履行地为本座,适用契约履行地法。
二、【意】孟西尼(Mancini)——“国籍说法”
——任何法律关系所应适用的法律,原则上都应以国籍作为连结因素,只有在当事人另有意思表示或者在适用外国法违反本国公共秩序时,才可以采用国籍以外的其他因素来
选择适用法。
三大原则:1. 民族主义原则—国籍原则。
凡是有关人的身份能力、亲属关系、继承关系都要适用当事人的本国法,即属人法。
2. 意思自治原则—自由原则。
即应该尊重人的自由,有关物权和债权的法律关
系,适用当事人选择的法律。
3.公共秩序原则—属地主权原则。
即以一国公共秩序为目的的法律原则,应
适用于该国领域内的一切人,不论是本国人、外国人。
三、【美】斯托里(Story)——“新法则区别说”
——《冲突法评论》,三原则:
1.各国的法律依据领土主权而存在,一国在其领土内享有绝对管辖权、审判权。
2.根据主权原则,任何国家法律不得拘束在其领土以外的人和物,即法律无域外效力。
3.根据国际礼让原则,一国法院可在不危及本国主权和利益的前提下适用外国法。
【英】戴西——“既得权说”(Doctrine of Vested Rights)
——(坚持严格的属地原则)法律效力仅及于本国境内,一国考虑外国法的效力时所承认的并不是外国法本身,而是根据这种外国法已经正当取得的权利。
第三节当代国际私法学说
一、美国
1. 库克的“本地法说”(Theory of Local Law)
——法院永远只适用本国法,不适用外国法,然而,处于社会利益和司法实践的方便,法院可以适用外国法,但适用外国法只不过是将外国法规则“合并”到本国法之中。
2. 柯里的“政府利益说”(Theory of Governmental Interests Analysis)
——将法律冲突分为“虚假冲突”和“真实冲突”两类。
区别在于,案件所涉及的两个国家法律在具体规定上发生冲突,是否在两者所体现的政府利益也发生冲突。
解决冲突最好的方法就是,对“政府利益”进行分析,1.若只有一个国家有合法利益,就适用该国法律。
2.若两国家都有合法利益,而其中一国为法院地国时,无条件适用法院地法。
3.若两个外国有合法利益,而法院地国为无合法利益的第三国时,既可以适用法院地法,也
可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。
3. 卡弗斯的“优先选择原则说”(Principle of Preference Theory)
——法院在审理涉外民事案件时,不应当走选择管辖权规定的老路,应当在对有关法律规定进行分析的基础上,优先选择那些不仅能调整法律间的冲突,而且适用结果对当事人更为公正的法律。
4. 艾伦茨威格的“法院地法说”(Doctrine of Lex Fori)
5. “最密切联系说”(Doctrine of the Most Significant Relationship)
——在选择某一法律关系的准据法时,应从质和量的角度对于法律关系有关的各种主客观因素进行权衡,寻找该法律关系的“重力中心地”,该中心地所属的法律即为该法律关系所应适用的准据法。
二、欧洲
1. 巴迪福的“协调说”——冲突法的使命在于尊重各国实体法体系的独立性,在国际上扮演不同法律制度的“协调人”的角色,并主张以系统地考察各国法律为基础,进行协调。
2. 齐特尔曼的“超国家的国际私法说”——
3. 拉佩尔的“比较法说”
——主张用比较研究的方法研究内容各异的各国冲突法,寻求共同点,使其趋于一致。
4. 弗朗西斯卡基斯的“法律直接适用说”
——随着国家干预经济的职能不断加强,在调整涉外民事法律关系时,可以摆脱传统冲突规范的窠臼,而直接适用本国制定的具有强制性的实体规范,这种可被直接适用于涉外民事法律关系的实体规范,就被成为“直接适用的法”。