2009-2013司法考试行政法不定项选择

2009-2013年司法考试行政法历年真题解析——不定项选择题（2013年）市林业局接到关于孙某毁林采矿的举报，遂致函当地县政府，要求调查。

县政府召开专题会议形成会议纪要：由县林业局、矿产资源管理局与安监局负责调查处理。

经调查并与孙某沟通，三部门形成处理意见：要求孙某合法开采，如发现有毁林或安全事故，将依法查处。

再次接到举报后，三部门共同发出责令孙某立即停止违法开采，对被破坏的生态进行整治的通知。

请回答第97-98题。

97.责令孙某立即停止违法开采的性质是（）。

A.行政处罚B.行政强制措施C.行政征收D.行政强制执行【答案】A【解析】本题考核行政处罚、行政强制措施、行政强制执行的区别。

《行政处罚法》第8条规定，行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。

据此可知，责令孙某立即停止违法开采的性质属于行政处罚种类中的“责令停产停业”。

【提示】司法部给出的答案是B，但是根据《行政强制法》第9条规定，行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。

据此可知，上述五种行政强制措施中没有“责令停止”相关违法行为的种类。

因此，按照法条规定来讲，正确答案应该是A.98.就上述事件中的行为的属性及是否属于行政诉讼受案范围，下列说法正确的是（）。

A.市林业局的致函不具有可诉性B.县政府的会议纪要具有可诉性C.三部门的处理意见是行政合同行为D.三部门的通知具有可诉性【答案】AD【解析】本题考核行政诉讼的受案范围。

选项A正确。

市林业局的致函行为不属于具有拘束的具体行政行为，不具有可诉性。

选项B错误。

县政府的会议纪要不属于具有拘束的具体行政行为，不具有可诉性。

选项C错误。

行政合同行为的双方当事人是行政主体和行政相对人，三部门的处理意见不是行政合同行为。

选项D正确。

三部门的通知对是具体行政行为，且会对孙某的权利义务产生实际影响，具有可诉性。

99.甲市某县公安局以李某涉嫌盗窃罪为由将其刑事拘留，经县检察院批准逮捕，县法院判处李某有期徒刑6年，李某上诉，甲市中级法院改判无罪。

李某被释放后申请国家赔偿，赔偿义务机关拒绝赔偿，李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

下列选项正确的是（）。

A.赔偿义务机关拒绝赔偿的，应书面通知李某并说明不予赔偿的理由B.李某向甲市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定前，应当先向甲市检察院申请复议C.对李某申请赔偿案件，甲市中级法院赔偿委员会可指定一名审判员审理和作出决定D.如甲市中级法院赔偿委员会作出赔偿决定，赔偿义务机关认为确有错误的，可以向该省高级法院赔偿委员会提出申诉【答案】AD【解析】本题考核司法赔偿。

选项A正确。

《国家赔偿法》第23条第3款规定，赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。

选项B错误。

《国家赔偿法》第24条第2款、第3款规定，赔偿请求人对赔偿的方式、项目、数额有异议的，或者赔偿义务机关作出不予赔偿决定的，赔偿请求人可以自赔偿义务机关作出赔偿或者不予赔偿决定之日起三十日内，向赔偿义务机关的上一级机关申请复议。

赔偿义务机关是人民法院的，赔偿请求人可以依照本条规定向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

本案的赔偿义务机关是法院，赔偿请求人可以直接向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

选项C错误。

《国家赔偿法》第29条第1款、第2款规定，中级以上的人民法院设立赔偿委员会，由人民法院三名以上审判员组成，组成人员的人数应当为单数。

赔偿委员会作赔偿决定，实行少数服从多数的原则。

选项D正确。

《国家赔偿法》第30条第1款，赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。

100.村民甲、乙因自留地使用权发生争议，乡政府作出处理决定，认定使用权归属甲。

乙不服向县政府申请复议，县政府以甲乙二人争议属于农村土地承包经营纠纷，乡政府无权作出处理决定为由，撤销乡政府的决定。

甲不服向法院起诉。

下列说法正确的是（）。

A.县政府撤销乡政府决定的同时应当确定系争土地权属B.甲的代理人的授权委托书应当载明委托事项和具体权限C.本案被告为县政府D.乙与乡政府为本案的第三人【答案】BC【解析】本题考核行政复议。

选项A错误。

县政府撤销乡政府决定的同时不需要确定系争土地权属。

选项B正确。

《行政复议法实施条例》第10条规定，申请人、第三人可以委托1至2名代理人参加行政复议。

申请人、第三人委托代理人的，应当向行政复议机构提交授权委托书。

授权委托书应当载明委托事项、权限和期限。

公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托。

口头委托的，行政复议机构应当核实并记录在卷。

申请人、第三人解除或者变更委托的，应当书面报告行政复议机构。

选项C正确。

《行政诉讼法》第25条第2款规定，经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

本案中复议机关改变了原具体行政行为，因此甲不服向法院起诉的，复议机关县政府为被告。

选项D错误。

《行政诉讼法》第27条规定，同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

乙是本案的第三人，但是乡政府不是本案的第三人。

（2012年）某药厂以本厂过期药品作为主原料，更改生产日期和批号生产出售。

甲市乙县药监局以该厂违反《药品管理法》第49条第1款关于违法生产药品规定，决定没收药品并处罚款20万元。

药厂不服向县政府申请复议，县政府依《药品管理法》第49条第3款关于生产劣药行为的规定，决定维持处罚决定。

药厂起诉。

请回答第97-98题。

97.关于本案的被告和管辖，下列说法正确的有：（）A.被告为乙县药监局，由乙县法院管辖B.被告为乙县药监局，甲市中级法院对此案有管辖权C.被告为乙县政府，乙县法院对此案有管辖权D.被告为乙县政府，由甲市中级法院管辖【答案】D【考点】行政诉讼被告与管辖【解析】复议机关维持原具体行政行为的案件，仍由作出原具体行政行为的行政机关所在地的人民法院管辖。

在这种情况下，复议决定是原具体行政行为的简单重复，审查的客体实际上仍然是原具体行政行为。

所以，被告为乙县政府。

根据《行政诉讼法解释》第八条第（一）项的规定，被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件，属于中级人民法院管辖的第一审行政案件。

所以，本案由甲市中级法院管辖。

98.关于本案的举证与审理裁判，下列说法正确的有：（）A.法院应对被诉行政行为和药厂的行为是否合法一并审理和裁判B.药厂提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立的，不能免除被告对被诉行政行为合法性的举证责任C.如在本案庭审过程中，药厂要求证人出庭作证的，法院不予准许D.法院对本案的裁判，应当以证据证明的案件事实为依据【答案】BD【考点】行政诉讼的举证与审理裁判【解析】选项A错误。

《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

选项B正确。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条规定，原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。

原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

选项C错误。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十三条第二款规定，当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理。

选项D正确。

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十三条规定，人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。

99.某交通局在检查中发现张某所驾驶货车无道路运输证，遂扣留了张某驾驶证和车载货物，要求张某缴纳罚款1万元。

张某拒绝缴纳，交通局将车载货物拍卖抵缴罚款。

下列说法正确的有：（）A.扣留驾驶证的行为为行政强制措施B.扣留车载货物的行为为行政强制措施C.拍卖车载货物的行为为行政强制措施D.拍卖车载货物的行为为行政强制执行【答案】ABD【考点】行政强制措施与行政强制执行《行政强制法》第九条规定，行政强制措施的种类：（一）限制公民人身自由；（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款；（五）其他行政强制措施。

《行政强制法》第十二条规定，行政强制执行的方式：（一）加处罚款或者滞纳金；（二）划拨存款、汇款；（三）拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；（四）排除妨碍、恢复原状；（五）代履行；（六）其他强制执行方式。

行政强制措施的特征有预防性、制止性、临时性、中间性的特点。

其目的在于预防、制止或控制危害社会行为的发生或扩大，常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备。

扣押财物属于行政强制措施，拍卖财物属于行政强制执行。

100.廖某在监狱服刑，因监狱管理人员放纵被同室服刑人员殴打，致一条腿伤残。

廖某经6个月治疗，部分丧失劳动能力，申请国家赔偿。

下列属于国家赔偿范围的有：（）A.医疗费B.残疾生活辅助具费C.残疾赔偿金D.廖某扶养的无劳动能力人的生活费【答案】ABC【考点】国家赔偿的范围【解析】《国家赔偿法》第三十四条第（二）项规定，造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。

残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。

造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

据此可知，廖某部分丧失劳动能力，不需要赔偿廖某扶养的无劳动能力人的生活费。

（2011年）97.当事人不服下列行为提起的诉讼，属于行政诉讼受案范围的是（）。

（2011年卷二不定项第97题）A.某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格B.某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用C.某人保局给予工作人员田某记过处分D.某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准【答案】A【考点】行政诉讼的受案范围【解析】选项A正确。

因为此时李某还未完全取得公务员的身份，故他与人保局的争议为外部行政法律争议，属于人民法院行政诉讼受案范围。

选项B、C、D错误。

《公务员法》第九十条第一款规定，公务员对涉及本人的下列人事处理不服的，可以自知道该人事处理之日起三十日内向原处理机关申请复核；对复核结果不服的，可以自接到复核决定之日起十五日内，按照规定向同级公务员主管部门或者做出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉；也可以不经复核，自知道该人事处理之日起三十日内直接提出申诉：（一）处分；（二）辞退或者取消录用；（三）降职；（四）定期考核定为不称职；（五）免职；（六）申请辞职、提前退休未予批准；（七）未按规定确定或者扣减工资、福利、保险待遇；（八）法律、法规规定可以申诉的其他情形。