财产保全的功能界定与思考
财产保全都有哪些相关的法律规定
财产保全都有哪些相关的法律规定在生活中，财产保全的作用是防止当事人在判决之前使用财产，避免扩大纠纷，因此，在法律上对财产保全也有一定的规定。
以下是由店铺为大家整理的财产保全法律规定，希望能帮到你们。
财产保全法律规定第一百条：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
第一百零一条：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。
申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
第一百零二条：保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
第一百零三条：财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。
第一百零四条：财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
第一百零五条：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
第一百零八条：当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。
复议期间不停止裁定的执行。
财产保全的程序一、向有管辖权的法院起诉。
法院立案庭立案后，申请人即可向法院提出书面的要求进行财产保全的申请。
财产保全的重要性及实施方法
财产保全的重要性及实施方法财产保全是指通过法律手段保护个人或组织的财产免受侵害、损失或控制的一种措施。
在现代社会中，财产保全无疑具有重要性，因为它能保护个人和组织的财务利益，并维护正常的经济秩序。
本文将探讨财产保全的重要性，并介绍一些实施方法。
一、财产保全的重要性1. 保护个人财产权益：财产保全对个人财产的保护至关重要。
它确保个人不会受到盗窃、诈骗或其他财产损失的威胁，保障了个人财产权益的合法性和安全性。
2. 保护企业经济利益：对于企业来说，财产保全是保护其经济利益的关键措施。
它能防止企业资产被恶意侵占，确保正常经营并提高企业信誉度。
3. 保护社会经济秩序：财产保全对于维护社会经济秩序至关重要。
通过保护个人和企业的财产权益，能够减少经济犯罪行为的发生，推动社会的和谐与发展。
二、财产保全的实施方法1. 保险保障：购买适当的保险是一种常见的财产保全方法。
人们可以根据实际需求选择合适的保险产品，以保障自身财产免受风险的影响。
例如，车辆保险、财产保险等都是常见的保险保障方式。
2. 合同约束：签订合同是一种有效的财产保全方法。
合同中的条款能够规范各方的权利和义务，确保合同双方财产权益的合法性和安全性。
在与他人进行财产交易或合作时，签署合同是必要的举措。
3. 资产管理：合理管理个人或企业的财产也是一种重要的财产保全手段。
通过建立完善的资产管理制度，可以防止财产遭受损失或损坏。
包括定期检查资产情况、制定风险预警机制等。
4. 法律维权：如果财产遭受损害或侵犯，可以通过法律手段寻求保护和维权。
可以选择向法院提起诉讼，要求恢复损失或获得补偿。
同时，还可以选择咨询律师，寻求法律意见和建议。
5. 安全防范：加强安全防范是财产保全的基本要求。
这包括加强个人、家庭和企业的安全意识，安装监控设备、报警器等安全装置。
同时，避免随意透露个人财产信息和密码，及时更新防火墙和杀毒软件。
总之，财产保全在现代社会中具有重要性。
通过采取适当的实施方法，可以有效地保护个人和组织的财产权益，维护经济秩序的正常运行。
非诉讼财产保全
非诉讼财产保全财产保全是指在诉讼程序之外采取的一系列措施，旨在防范当事人将财产转移或销毁，以确保最终执行裁判的顺利进行。
非诉讼财产保全是一种强制措施，由法院根据当事人的申请或法律规定决定执行。
一、非诉讼财产保全的定义与意义非诉讼财产保全是指在诉讼程序之外采取的财产保全措施，以确保当事人的权益得到保障。
它的主要目的是预防和制止可能发生的财产损害，保全被申请人的财产免遭破坏、转移或变价。
非诉讼财产保全的意义在于确保法院作出裁判后的强制执行的顺利进行。
通过采取财产保全措施，法院可以有效地保障当事人的合法权益，避免可能出现的经济损失。
二、非诉讼财产保全的种类1. 扣押扣押是一种非诉讼财产保全措施，指法院以行政强制手段对被扣押的财产进行保全。
扣押可以适用于各类财产，如货物、金钱、票据等。
被扣押财产需满足以下条件：即将被转移、变卖、破坏，或者可能无法执行裁判，并且扣押对被申请人不存在不当损害。
2. 查封查封是法院采取的财产保全措施之一，指法院对被查封财产实施临时限制性措施，禁止被申请人进行任何处置、转让、抵押等行为。
查封适用于固定财产，如房屋、土地、机器设备等。
查封的目的是防止被申请人将财产转移、变卖或毁损，确保执行裁判的顺利进行。
3. 冻结冻结是指法院以强制手段限制被申请人的资金，禁止其进行任何转账、支付或提现等操作。
冻结适用于各类存款、证券、债权等金融资产。
冻结措施的目的是防止被申请人将资金转移或挪作他用，确保执行裁判的顺利进行。
三、非诉讼财产保全的申请条件1. 存在紧急情况非诉讼财产保全的申请需要当事人证明存在紧急情况，即财产可能会在短期内被转移、变卖、破坏或变价等。
当事人应提供充足的证据，证明财产保全的紧迫性。
2. 存在权益受到损害的合理预期当事人需要提供充足的证据，证明其权益存在合理预期受到损害。
例如，当事人可以提供合同、债权等相关文件，证明对方存在逾期不还款、违约行为等。
3. 提供担保为了防止恶意申请和不当损害，申请保全的当事人需要提供相应的财产担保。
财产保全申请书的实践与反思
财产保全申请书的实践与反思尊敬的法院：我是申请人（姓名），身份证号码（身份证号）。
根据我与被申请人（姓名），身份证号码（身份证号）之间的纠纷，特向贵院提交此财产保全申请书，希望贵院对相关财产进行保全，以确保我在诉讼过程中的合法权益。
一、申请理由及事实经过：我与被申请人之间存在一起XXXXXXXX纠纷。
经审慎考虑，我认为被申请人的行为可能会导致我在本次诉讼中无法获得应有的赔偿，因此，我决定向贵院申请财产保全，以确保我的合法权益得到保障。
事实经过如下：（在这一部分详细描述与被申请人之间的纠纷及相关事实，确保叙述准确、清晰。
可以附上相关证据材料，并说明其与纠纷的关联性。
）二、申请财产保全的依据和请求：根据中国法律的相关规定，我作为合法权利人有权申请财产保全。
根据该法律规定，我向贵院请求如下：1. 对被申请人名下的银行账户进行冻结，以确保相关财产不被恶意转移；2. 拍卖或资产评估等方式对被申请人名下的动产、不动产进行保全；3. 其他我认为适合的保全措施。
三、相关证据作为支持财产保全申请的证据，我提供了以下材料：1. 与被申请人相关的合同、涉案财产相关的转让文件、证明等；2. 相关银行流水、转账记录等账户交易凭证；3. 证人证言及其他能够证明纠纷事实的相关材料。
四、意见与建议在本次财产保全申请中，我对法院的工作持有高度的信任。
但是，我也希望法院在审理过程中能够更加注重时间效率，并对证据进行充分审查。
同时，希望法院能够及时传唤相关证人，并对财产保全措施的执行进行监督，确保被申请人无法规避法律责任。
五、陈述申请人的信息和联系方式以下是申请人的基本信息和联系方式：姓名：身份证号码：住址：联系电话：我已对上述内容进行了认真、真实的陈述，并在意见和建议栏中表达了个人的观点和期望。
希望法院能够依法审理本案，并对我的财产保全申请做出公正合理的裁决，以维护正义和法治的原则。
申请人（签名）：日期：。
财产保全必要性说明(诉讼中)
财产保全必要性说明
—人民法院：
关于（_）_号（写明当事人和案由）一案，贵院已立案受理，原告已预缴诉讼费用，并于—年一月提交财产保全相关的材料、财产线索、保函并同意向贵院缴纳保全费用。
现原告特请求贵院依法查封、冻结被告银行账户存款人民币—元，或者查封、扣押被告同等价值的财产。
根据相关法律规定及人民法院要求，现将财产保全的必要性阐述如下：
据原告调查了解：（具体说明被告是否有转移财产的嫌疑、是否有意愿配合执行等等）。
综上，为防止被告转移财产，指使判决无法执行，从而导致原告合法权益不能得以实现，原告恳请贵院立刻裁定保全，保证判决的顺利执行。
此致
一人民法院
说明人（签名或盖章）：。
对资产保全工作的认识和理解
对资产保全工作的认识和理解随着社会的发展和经济的繁荣，资产保全工作变得越来越重要。
资产保全是指对企业的财产和财务状况进行保护和管理，以确保其安全和稳定。
在这个信息化和全球化的时代，资产保全工作面临着前所未有的挑战和风险。
因此，正确认识和理解资产保全工作的重要性，具备一定的专业知识和技能，对于企业的可持续发展至关重要。
资产保全工作的核心任务是保护企业的财产安全。
企业的财产包括固定资产、流动资金、知识产权等。
这些财产是企业运营的基础和支撑，是企业能否正常运营和发展的关键。
因此，要通过建立健全的资产保全制度和措施，加强对财产的监管和管理，防止财产被盗窃、损毁或滥用。
同时，要加强对风险和安全隐患的识别和评估，制定相应的风险防范措施，确保企业财产的安全性和稳定性。
资产保全工作也包括对企业的财务状况进行保护和管理。
企业的财务状况反映了企业的经营状况和盈利能力，对于企业的经营决策和投资决策具有重要的参考价值。
因此，要加强对财务信息的保护和管理，确保财务报表的真实、准确和完整。
要建立健全的财务管理制度，加强对财务活动的监管和审计，防止财务违规行为和财务风险的发生。
同时，要加强对财务人员的培训和管理，提高其业务水平和职业操守，确保财务工作的规范和合规。
资产保全工作还需要加强对企业信息的保护和管理。
随着信息技术的发展和应用，企业的信息资产变得越来越重要。
信息资产包括企业的客户信息、商业机密、研发成果等。
这些信息资产是企业核心竞争力的体现，也是企业可持续发展的重要基础。
因此，要加强对信息安全的防范和保护，建立健全的信息安全管理制度和技术体系，防止信息泄露、篡改和滥用。
要加强对员工的信息安全意识培训，提高其信息安全意识和技能，防范内部人员的信息安全风险。
资产保全工作也需要与法律法规和国际标准相结合。
在全球化的背景下，企业面临着不同国家和地区的法律法规要求和标准规范。
因此，要了解和遵守当地的法律法规和国际标准，确保资产保全工作的合规性和有效性。
财产保全的适用范围是什么？
财产保全的适用范围是什么？现实生活之中，由于种种情况的存在，导致了一些民事诉讼的产生，这个时候，倘若当事人索偿的赔偿金额非常巨大，那么申请财产保全是十分有必要的，否则一旦对方转移财产，那么当事人就算胜诉也得不到应有的赔偿。
那么，财产保全的适用范围是什么？下面让我们了解一下吧！财产保全，是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后，为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失，对当事人的财产或者争议的财物，采取限制当事人处分的强制措施。
根据《民事诉讼法》第92条、第93条的规定，财产保全分为诉讼中财产保全和诉前财产保全；此外，在知识产权法中还规定了诉前行为保全制度。
财产保全的作用是，防止当事人在人民法院作出判决前处分有争议标的物或者处分判决生效后用以执行的财产，以防止纠纷扩大，并保障生效判决得到执行。
但是，如果人民法院采取财产保全措施不当，会给当事人财产权和人身权造成损害。
例如，对当事人的银行存款全部予以冻结，超出申请人请求的范围，会使对方当事人的经营活动受到限制。
《民事诉讼法》第94条规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
”最高人民法院的有关司法解释也认为，人民法院采取财产保全措施时，保全的范围应当限于当事人争执的财产，或者被告的财产，对案外人的财产不得采取财产保全措施。
对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取保全措施。
所以，财产保全的范围，不能超过申请人请求的范围，或者不能超过争议财产的价额。
采取保全措施，只能在当事人或者利害关系人的请求范围内，才能达到财产保全的目的，使申请人的权益得到实现，也避免给被申请人造成不应有的损失。
《民事诉讼法》第94条第1款规定：“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”，所谓限于请求的范围，是指被保全的财物的价额，应在利害关系人的权利请求或者诉讼当事人提出的诉讼请求的财产范围之内，不应超过权利请求或诉讼请求的标的物的价额，二者在数额上应大致相等。
最高人民法院财产保全司法解释理解与适用
在采取财产保全措施时，应当遵循合法、公正、公开、及时的原则，并应当 保障被申请人的合法权益。
在采取财产保全措施时，应当根据申请人的申请和实际情况，合理确定保全 的范围和数额，并应当采取适当的措施保护被申请人的合法权益。
在采取财产保全措施时，应当注意保护被申请人的商业信誉和声誉，避免对 被申请人的生产、经营和生活造成不必要的损失。
《最高人民法院财产保全司法解释理解与适用》是一本关于财产保全法律理 论与司法实践的重要参考书籍。该书的旨在帮助读者更好地理解和应用财产保全 领域的司法解释，提高司法审判质量，保障当事人的合法权益。
本书目录按照司法解释的理解与应用，以及财产保全制度的基本理论与实践， 分为以下几个部分：
该部分主要介绍了财产保全的概念、特征、目的及其在民事诉讼中的重要地 位。同时，对财产保全的基本原则进行了阐述，包括尊重当事人合法权益原则、 合法性原则和必要性原则。
在采取财产保全措施时，应当根据案件的具体情况采取适当的执行方式，并 应当遵守执行程序的规定。
在采取财产保全措施时，应当注意防止被申请人转移财产或进行其他不当行 为，以保障申请人的合法权益。
《最高人民法院财产保全司法解释理解与适用》这本书是一本非常有价值的 法律书籍，它详细解释了财产保全司法解释的内容和适用方法，为法律专业人士 提供了宝贵的参考资料。
该部分主要介绍了在实践中常见的保全措施，包括查封、扣押、冻结、限制 出境等措施的具体实施方法和程序。同时，对保全措施的解除和变更也进行了详 细阐述。
该部分主要介绍了在财产保全过程中可能出现的法律责任和救济措施，包括 被申请人承担的法律责任、申请人承担的法律责任以及法院不当采取保全措施的 法律责任等方面。同时，对被申请人如何提出异议和申请复议等权利进行了详细 阐述。
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财产保全的功能界定与思考关键词:财产保全/金钱债权/执行内容提要:财产保全制度是为保障民事私权的实现而设置的,其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件,法院无权依职权采取且只需做形式审查。
其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。
在宽泛的申请背后,为保护债务人的益应确立担保为一般原则,但也有例外。
一、财产保全的功能界定我国理论界在论及财产保全时观点不一。
具体有:“便利执行说”、“权益担保说”、“临时救济说”、“辅助程序说”、“强制措施说”等。
理论上的混乱源于立法的粗疏,财产保全功能的界定关乎着财产保全制度的启动、实质条件、担保、保全对象、实施等一系列相关问题。
混乱的理论必然会导致实践上的无序与低效。
笔者认为,我国理论界之所以有众多的分歧,在于各自论述的角度不同,“权益担保说”是从财产保全能否产生优先权或在多个债权人分配债务人财产时,应如何确定顺位的角度论述的,在大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权作了相应的规定;“临时救济说”仅仅是运用了与大陆法系惯用的“假扣押”不同的用以规定英美法系财产保全的术语;“辅助程序说”所看到的是财产保全的暂时性即只能扣押,不能施以拍卖、变卖,是为强制执行所进行的保障辅助程序;“强制措施说”则是囿于我国对财产保全所作的狭隘理解,即从我国对财产保全所作的定义来看都是将其界定为强制性的措施。
究其实质,财产保全从起源①到各国设置财产保全的目的来看,其真正的作用在于保障当事人私权的实现,甚至为了能够控制债务人的财产,不论在大陆法系还是在英美法系都设置了不同程度的对人的控制保全。
为此,财产保全对于金钱债权的实现不可不谓意义重大。
在将财产保全制度的功能界定为“民事私权实现保障制度”后,下文将对我国现行的法律规范及理论和实践中的相关问题作重新的思考。
二、财产保全的启动财产保全是由两个程序构成的:财产保全的裁定取得和财产保全的执行实施,财产保全执行的启动因篇幅所限,在此不予论及。
在此所论述的仅是财产保全裁定取得的启动,这涉及到两个问题:一是启动的主体,另一个是启动的时间。
(一)启动的主体:法院不能依职权采取根据现行法律规定,财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全,二者的区别之一就是启动的主体,诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动,也可以由当事人申请,而诉前财产保全只能由利害关系人申请。
笔者在考察域外和我国台湾地区的相关规定后,认为法院无权启动财产保全程序。
从理论上讲,财产保全从功能界定看不是一种强制性的措施,其是为了保障债权人的私权得以顺利和充分实现而为债权人所设置的一项权利,应通过一定的审理程序才能取得。
在德国,为了获得假扣押应当实施所谓的假扣押诉讼,根据德国民事诉讼法第920条的规定,假扣押诉讼以提交假扣押申请而开始,假扣押诉讼涉及的是简易的审判程序,其以裁判结束,在申请被许可后,其裁判必须被执行[1](P·427)。
在法国,其取得既可以依据单方申请而不给予对方机会的“单方保全诉讼”,也可以通过“紧急审理程序”以判决的方式取得,但“单方保权诉讼”的使用频率远远低于“紧急审理程序”[2](P·261-262)。
在我国的台湾地区,因债权人于强制执行要件完备前,遇不能执行或难以执行情事及强制执行要件完备后,虽然可以强制执行,但权利却不能完全实现的情况时有发生,故应设简易程序以保全执行。
因此程序只须申请不需证明,故为简易程序(特别程序)的一种[3](P·780)。
并且不论是在德国还是在我国的台湾地区,都将财产保全界定为是当事人的一种“请求权”。
②在日本,法律明文规定,保全的裁定和保全的执行必须根据当事人的申请作出。
③为此财产保全裁判程序的启动应由债权人自主决定,法院应实行不告不理的原则,这既是基于法院无从掌握另一方当事人是否有使判决不能执行或难以执行的情况,也涉及到在司法实务中,对另一方当事人有使判决不能执行或难以执行的情况很难举证和判断,一旦出现保全错误就会涉及到赔偿问题,所以,在我国,即使现行法律作出了法院依职权可以裁定财产保全,但在司法实务中也因裁定错误需赔偿的缘故,无任何法院依职权主动作出财产保全裁定,使法律形同虚设。
在我国之所以规定法院可以依职权作出财产保全裁定,除因对财产保全功能定位的偏颇外,④也是我国审判职权主义的一种体现,在目前审判方式的重新定位下,更应还权,既可体现财产保全的本源功能也可矫正法院权力行使的错位。
鉴于我国当事人法律知识参差不齐,在确有必要采取财产保全而当事人并未提出申请时,法院应行使释明权,告知当事人不申请保全将会产生的后果,而最关心其合法权益的是当事人本人,这样可以避免当事人因某种原因或缺乏法律意识在没有行使权利时所造成损失。
(二)启动的时间:在执行终结前的任何时间我国民事诉讼法没有对保全程序的适用时间作出明确规定,通观民事诉讼法及相关司法解释,保全程序适用三个时间段:诉讼(一审)开始前,即通常所说的诉前保全;诉讼进行中(包括一审、二审、再审),即通常所说的诉讼保全;一审判决以后当事人上诉的案件,在二审法院接到报送的案件之前,由一审法院采取保全措施。
但对于判决生效后至执行程序启动前,当事人能否申请财产保全,法律没有规定,出现真空地带。
有的债务人就是钻了这个空子,在作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行。
基于我国财产保全功能定位的偏颇,仅在立法中确立了诉前保全程序和诉讼中的财产保全,针对司法实务中因缺失执行程序前财产保全规定的现实,有一种观点提出应建立诉后财产保全制度的建议,但其只能治标,并不能治本,并且会导致法律规定的复杂和烦琐。
从财产保全设置的功效来看,其目的是为了保障执行的实现,因此在没有执行终结之前的任何时间都可以申请财产保全,即在起诉前、诉讼中、执行开始前,甚至在执行开始后,在执行终结前都可,如在我国台湾地区,虽然规定债权人取得合法的执行依据后,应据此执行依据直接申请执行法院对债务人进行强制执行,而无保全强制执行的必要,故不允许债权人申请保全。
⑤但在实务中,因申请强制执行的程序不如申请假扣押的程序迅速,⑥所以常有以取得本案执行依据的债权人仍然利用假扣押的程序,以达到迅速保全的目的。
因对于法院来说,如果债权人在申请假扣押时未表明其已经取得本案执行依据的事实,法院当无不准许的理由。
且在债务人就此提起异议,假扣押系因有瑕疵应被撤销,但债权人或许已达到目的并进行本案的强制执行了[4](P·202-203)。
所以为了真正贯彻财产保全的功能,不仅无需设置诉后财产保全制度,还应取消诉前财产保全和诉讼财产保全的划分规定,规定在任何阶段都可以申请财产保全。
三、财产保全的实质条件现行法律仅是规定“ __对于因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的, __在必要时也可以裁定采取财产保全措施。
”和“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法的权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向__申请采取财产保全措施。
申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。
”这使得理论和司法实务界在确定案件的类型、申请的理由、是否担保和审查的形式等问题时定位偏颇。
1·案件的类型:系为金钱请求的案件现行法律并没有明文规定何种类型的案件才能申请财产保全,但理论界和实务界通行的观点是将案件的类型确定为给付之诉。
但在目前酝酿民事诉讼法修改,完善我国财产保全程序,增加行为保全内容的情况下,我们不得不作前瞻性考虑。
给付之诉,按请求给付的内容不同,可分为物的给付之诉和行为的给付之诉。
所谓物的给付之诉,是指以一定的物作为给付内容的诉,其中根据物的种类不同,物的给付之诉又可分为特定物给付之诉和种类物给付之诉。
所谓行为的给付之诉,是指以一定的行为(包括作为和__)作为给付内容的诉,如要求修理损坏的房屋、停止某种侵权行为的实施等。
但对行为给付之诉,按照大陆法系民事保全的分类应申请假处分,大陆法系中的假处分是指债权人为了保全金钱请求以外的请求的强制执行,或对争执的法律关系,有确定暂时状态的必要,法院依照债权人的申请,裁定强制或禁止债务人为一定的行为,以及就有争执的法律关系确定暂时的状态。
所以若对行为给付之诉申请禁止或为某种行为时只能申请假处分而不能申请假扣押,假扣押在大陆法系只能禁止债务人处分财产,即只能适合物的给付之诉。
另外诉的类型还分为确认之诉和变更之诉,在理论上对其是否有执行力还存有争议,若我国采取大陆法系的模式,将财产保全分为假扣押和假处分,按现在理论对哪种类型的案件应申请假扣押,哪种应申请假处分的类型划分上会显得复杂和混乱,如前所述在给付之诉中既包含了假扣押也包含了假处分,为此,不妨借鉴大陆法系的通行理论,以是否是金钱请求作为划分的标准,将财产保全的案件类型界定为金钱请求的案件类型,这样既简单、明了又与大陆法系通行的理论相一致。
并且为了保障民事私权的实现功能,可借鉴域外法的规定,对所有的金钱请求,无论是附条件的或是附期限的都可以提出申请,如在法国,申请财产保全只需三个条件:⑴只要求有“似乎原则上有根据的债权。
”债权不必已到履行期或金额已经确定,但必须是金钱债权;⑵紧急性;⑶能被保全扣押的财产[5](P·156-157)。
在日本,根据民事保全法第20条规定,对于以金钱支付为目的的债权,如不进行假扣押就不能强制执行或有对强制执行产生困难之虞时,可以发出假扣押命令。
即法国和日本都是将财产保全的案件类型界定为金钱债权的请求。
2·申请的理由:不能执行或难以执行的担心首先,从大陆法系和我国台湾地区的规定看,假扣押除了具备民事诉讼法规定的一般诉讼要件外,还必须具备特别要件即:⑴须有保全强制执行的金钱请求或可以转化为金钱请求的请求。
⑵须有保全强制执行的必要即有日后不能强制执行或难以执行的担心。
债权人就假扣押的原因有提出能即时调查的证据,以释明的义务。
不过,事实上,要释明假扣押的原因并不太容易。
所以,虽然没有提出释明,而债权人愿意就债务人可能受到的损害,提供法院所定的担保时,也可以补充释明的不足[4](P·57)。
其对财产保全的适用可以说是一种宽容积极的态度,体现出遵循财产保全制度本源的理念。
其次,从英美法系看。
英美法系对假扣押进行的则是一种严格的解释,在美国,大多数州允许在具体、有限的情况下采取假扣押的临时性救济措施。
如纽约州仅仅允许在以下五种情况下采取假扣押措施:⑴被告在该州就没有住所同时也没有资格在该州从事商业活动的外国公司;⑵被告是该州的居民但是尽了最大努力仍不能将传票送达被告;⑶被告为了欺骗原告而转让、隐匿、处置、抵押或者将财产转移出该州,或者将要实施这些行为;(4)该诉讼是由受害人或者刑事受害人的代理人提起;或者(5)诉因以被赋予充分诚意与信赖或者得到该州承认的判决为基础。