论驰名商标的认定与保护

论驰名商标的认定与保护内容摘要驰名商标的认定与保护是商标研究中的一个特殊领域，《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）和《与贸易有关的知识产权协议》（下称Trips协议）对驰名商标的认定与保护问题只作了原则性的规定，未作具体回答。

因而目前无论在理论界还是实践中，对驰名商标认定与保护的一些问题尚未达成一致，争论也较多。

本文对驰名商标的认定方式、认定前提和认定标准，以及特殊保护问题结合新《商标法》的具体内容作了一点研究，权做引玉之砖。

关键词：驰名商标认定保护目录一、驰名商标的概念 (1)二、驰名商标的认定...............................................................2~4 （一）认定方式.......................................................................1~2 （二）认定前提......................................................................2~3 （三）认定标准......................................................................3~4 （四）我国驰名商标认定中的完善和不足.. (4)三、驰名商标的保护................................................................4~6 （一）世界性国际条约中的保护................................................4~5 （二）我国驰名商标保护工作 (5)（三）驰名商标的特殊保护………………………………………….....5~6 1、特殊保护的理论基础……………………………………………….….5~62、我国的相关立法 (6)3、我国《商标法》中对驰名商标的特殊保护 (6)4、驰名商标特殊保护应考虑的因素 (6)五、结束语……………………………………………………………..….6~7参考文献 (7)论驰名商标的认定与保护自1925年《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）修订时增加了有关保护驰名商标的内容以来，世界各国对驰名商标的认定与保护问题越来越重视。

特别是驰名商标的认定作为保护驰名商标的现实基础和逻辑起点，更是一个需要解决的问题。

而且《巴黎公约》和Trips协议对驰名商标的认定问题只作了原则性的规定，未作具体回答。

修改后的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）虽依据两公约精神对驰名商标的认定作了规定，但无论在理论界还是在实践中，对驰名商标的认定中的一些问题尚未达成统一，笔者拟就驰名商标的认定方式、认定前提和认定标准，结合《商标法》的具体内容谈一些个人的看法。

同时因为驰名商标的认定与保护是基础与目的的关系，所以我也将就驰名商标的特殊保护问题谈一些个人看法，以期抛砖引玉。

一、驰名商标的概念目前，关于驰名商标的概念有很多种，有法律上的定义，也有学者的观点。

尽管定义的表述不一，但大家对驰名商标定义应包含的基本内容基本上形成了共识。

首先，驰名商标是驰名的商标，即知名度较高或很高。

这主要是通过一些证明材料证明，如社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间等。

其次，驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的消费者中驰名就可以。

修改后的《商标法》没有对驰名商标进行定义，目前我们能看到的我国商标有关立法中给出驰名商标定义的是国家工商局于1996年8月颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》，1998年修订），其第2条的规定中将驰名商标定义为：“驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为公众所熟知的注册商标。

”它有三层含义：1、驰名商标在我国首先应当是已经获准注册的商标。

2、驰名商标应当在市场享有较高的声誉。

所谓“在市场上”，是指驰名商标须是处于商业使用中的商标。

所谓“较高声誉”是指驰名商标必须获得良好评价。

3、驰名商标应当为相关公众所熟知。

所谓“相关公众”是指驰名商标指定的商品的消费者或与其相关行业的人士，它并不要求驰名商标为妇孺皆知。

所谓“熟知”，是指普遍知晓且认知较久，即驰名商标必须具有相当高的知晓度。

但该定义将驰名商标局限于注册商标，就将未注册但已驰名的商标排除在驰名商标之外了，这是不科学的，也不符合《巴黎公约》中保护未注册驰名商标的要求。

二、驰名商标的认定驰名商标的认定是驰名商标保护的前提和基础。

理论界和实务界对驰名商标认定中的许多问题争论很多，如认定标准、认定方式、认定前提等等，笔者在此将就这几个问题谈谈自己的看法。

（一）认定方式驰名商标的认定依认定主体的不同可分为：行政认定，即商标局的认定。

司法认定，即法院的认定。

社会认定，即消费者协会之类社会团体的认定。

依认定的起因和时间不同可分为：事前认定，指分割代号纠纷发生前的认定。

事后认定，指侵害或纠纷发生后的认定。

所谓认定方式是指驰名商标空间由何主体、何时加以认定的问题。

在实际的研究过程中，较为被推崇的大致有两种观点：一是法院的事后认定方式，二是商标局的事前认定为主、法院事后认定为辅的方式。

关于法院的事后认定方式，在法国最为典型。

我国也有学者赞成这种认定方式，认为“在商标纠纷中去认定驰名商标，从而一方面从横向将与驰名商标近似的标识范围扩大，另一方面将与驰名商标所标识的商品和服务类别扩大——才是制定国际条约的初衷。

”同时认为如果采用事前认定方式，则“被认定为驰名商标的很大一部分商标，有可能随着时间的推移而不再驰名，国家给它们一个不变的头衔，也会妨碍市场经济的运转。

”而笔者认为这种法院事后认定方式有其诸多不妥之外：首先，如到纠纷发生、法院审判时才来认定驰名商标，则该驰名商标在案发前从法律意义上讲只能是一个普通商标，虽然实际上它可能早已达到驰名的标准，它还是不能享受诸如联合注册、防御注册等驰名商标的优待了，这样对驰名商标的保护显然是不利的；其次，如到纠纷发生后，再由法院认定商标驰名与否，则对被侵权一方来说，其无把握自己的商标能被认定为驰名商标，因担心败诉而浪费人力、财力而不敢轻易言诉，而对侵权一方来说，会以为在法院判决前，对方的商标不能算做驰名商标，自己未必构成侵权而胆大妄为。

如此则无形中起到鼓励侵权的作用。

再者，将认定驰名商标的重作任完全交于法院，则必然让法院不堪重负，而且驰名商标的认定也是一项比较复杂的工作，认定和管理分开，必然会产生很多麻烦，特别是如今有些地方保护主义倾向比较严重，如由法院认定驰名商标，不排除有些地方法院为了地方经济利益，盲目地认定驰名商标，从而导致驰名商标认定的混乱现象。

我国是采取事前认定为主、事后认定为辅的方式，虽然修改后的《商标法》并未对驰名商标的认定方式加以明确的规定，但根据该法的立法精神应得出：“商标注册人请求保护其驰名商标权益的，应当向国家工商行政管理局商标局提出认定驰名商标的申请。

国家工商行政管理局商标局可以根据商标注册和管理工作的需要，认定驰名商标。

当一已驰名的未被认定的驰名商标被侵权时，该驰名商标所有人可以向法院起诉，法院在审理过程中可以依据商标法的有关规定进行驰名商标的认定。

”笔者同意我国对驰名商标的认定采取商标局事前认定为主，法院事后认定为辅的方式。

同时认为可由商标局成立专门的驰名商标认定机构，应当事人的申请或依职权主动开展认定工作，将驰名商标与普通商标分别注册，可及时对驰名商标实施联合注册、防御注册等保护措施。

认定工作既可包括新选普通商标为驰名商标，也包括取消那些质量、信誉等大幅下降的驰名商标的驰名称号以鼓励创名牌、保名牌，避免驰名商标终身制带来的弊端。

而商标局的认定工作难免会有疏漏，对于个别商标实际上已达到驰名的程度，但未被认定为驰名商标的，可在发生纠纷后，由法院认定为驰名商标，以弥补商标局事前认定的不足。

另外，对商标局认定驰名商标有异议的，经一定行政程序后仍不服的，也可向人民法院起诉，由法院最终认定商标驰名与否，这种法院的事后认定既可弥补商标局事前认定的不足，也符合国际公约的要求，如Trips中已明确要求缔约方对知识产权的“确权行为”实行全面的司法审查。

（二）认定前提这里所谓的认定前提，主要是指驰名商标被认定前是否必须是注册商标的问题。

有的学者认为驰名商标的产生应局限于注册商标，只有注册商标才能纳入驰名商标保护的范围中。

而对未注册驰名商标则通过《反不正当竞争法》第五条之（二）、《商标法》第三十一条、第四十一条等相关法律规定加以保护。

笔者不同意这种说法。

驰名商标应包括那些没有注册，但实际上已达到驰名程度的商标——即未注册驰名商标（这里的驰名权是指达到了驰名程度）。

这种未注册驰名商标包括两类情况：一类是我国的商标未经注册，但已经驰名的情况；另一类是指外国的商标未在我国注册，却早已在我国驰名的情况（此因情况中的外国商标在其本国多已是驰名商标）。

如果将驰名商标限定于注册商标中，则这两种情况中的未注册驰名商标得不到应有的保护，而保护未注册驰名商标为《巴黎公约》所要求，是我国应承担的国际义务，所以不应将驰名商标局限于注册商标中，否则就违反了《巴黎公约》。

这一点从我国《商标法》中对驰名商标的有关规定也可以看出，《商标法》规定：就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

已经注册的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

且《商标法》第十四条驰名商标认定须考虑的因素中也没有要求必须是注册商标。

但是，我们也要看到我国《商标法》对未注册驰名商标的保护程度较之注册驰名商标的保护还是有所减弱的。

对未注册驰名商标仅规定“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

”而在“不相同或者不类似商品申请注册的商标。