2011年度10月自考国际私法重点难点串讲800002
第八章法律行为和代理
法律行为是在有关当事人之间通过意思表示，设定、变更或消灭特定权利义务关系的重要法律事实。
意思表示是其必备要素。
法律行为的方式，主要分为要式和非要式两类。
在法律行为形式要件的准据法中，自古流传下来的就是根据“场所支配行为”原则，适用行为地法。
理由是：(1)主权说。
(2)任意法说。
目前多倾向于第二说。
但对不动产物权的转移、设定、负担等行为，一般只允许适用物之所在地法;行使或保全票据上的权利的行为，以及行为地法律规定了其必需遵守的方式的行为，则是应当适用行为地法的。
在当代国际私法中，法律行为方式的法律适用已放得很宽，如有选择适用法律行为本身的准据法和行为地法的。
练习：关于法律行为形式要件的准据法，目前国际上的立法趋势是：A、行为地，B、法院地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。
此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义和第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。
英美法中的代理主要是委托代理。
而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。
被代理人和代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
如：在法定代理中，应依身份关系得准据法;在意定代理中，仅从代理源于委托合同来分析，应依照合同冲突法原则决定准据法。
代理权关系准据法的适用范围有：1、代理人的权限，2、代理人得请求报酬的数额，3、本人或代理人得中止代理关系的条件，4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，5、狭义无权代理人应负的责任。
关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人和代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。
在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。
2、适用代理人为代理行为地法。
3、适用代理人住所地法或营业地法。
4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。
本人和第三人关系的准据法：本人和第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人和第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。
一般而言，若本人就代理人和第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人;二是代理人和第三人订立的合同有效。
确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：(1)代理人是否享有代理权或表见代理权;(2)代理权能否撤回;(3)代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。
关于代理人是否有权拘束本人所应适用的法律，各国常采不同的法律适用原则：
1、适用本人住所地法或调整本人和代理人内部关系的法律。
2、适用主要合同准据法。
3、适用代理人为代理行为地法。
(最多采用)。
对于某些特殊类型代理中本人和第三人的关系，常单独考虑它们的法律适用问题。
如船长的行为是否拘束船东，通常由船旗国法决定。
代理人和第三人关系的准据法的确定：在代理关系中，代理人在代理权限内以本人的名义所为的法律行为，其效果直接由本人承担。
在通常情况下，就代理人和第三人的关系而言，代理人在代理行为完成后，即居于合同之外，和第三人并不存在权利义务关系。
但是，如果代理人的行为构成对第三人的侵权时，则应依照侵权行为准据法的规定，来确定代理人的责任。
另外，对于无权代理或越权代理行为，如果依据支配本人和第三人在系的准据法，本人对第三人不负任何责任进，那么，就产生适用哪国法来调整无权代理人或越权代理人和第三人的关系问题。
代理人和第三人关系的准据法采用最多的是主张适用主要合同的准据法。
关于代理法律适用的海牙公约：《代理法律适用公约》是海牙国际私法会议于1978年通过的的国际公约。
主要内容：
1、公约的适用范围：第一条规定：它适用于一个即代理人有权代表另一个即本人和第三人进行交易或打算进行交易所产生的具有国际性的关系的准据法的确定。
不管代理人是以自己的名义还是以被代理人名义进行代理活动。
都属于本公约的适用范围。
它实际上既包括普通法上的“隐名代理”，也包括大陆法上的“间接代理”;既适用于商业代理，也适用于非商业代理。
关于代理法律适用的海牙公约规定它不适用于当事人的能力、代理的形式要件以及家庭法、夫妻财产制或继承法上的法定代理、由司法或准司法机关决定的代理、和司法性质的程序有关的代理和船长执行其职务上的代理。
该公约也不适用于信托关系。
2、代理人和本人内部关系的法律适用：赋予代理人和被代理人选择准据法的权利。
但这种选择必须是明示的。
或者是从当事人之间的协议以及案件的事实中可以合理而必然地推定的。
如果当事人为选择准据法，应依建立这一代理关系时代理人营业地法律为准据法;若无该种营业地，则以其惯常居住地法为准据法;但如果代理人的主要活动地国家又是本人主营业地或惯常居住地所在国，则以该国法律为准据法;而且，如果代理人或本人有一个以上营业地，则一律以他们的和代理关系最为紧密地营业地为准。
适用范围：代理权的存在和范围、变更和终止;代理人越权或滥用代理权的后果;代理人指定复代理、分代理或增设代理人的权利;在代理人和本人之间有潜在利益冲突时，代理人以本人名义订立合同的权利;非竞争性营业的条款和信用担保条款;代理人在顾客中树立的
信誉的补偿;可以获得损害赔偿的损害的种类。
3、本人或代理人和第三者的关系的法律适用。
在本人和第三人之间有关代理人的代理权存续及范围、代理人进行代理活动的效力等均适用代理人进行代理活动时其营业地法律。
但如果存在下述情况，本人和第三人间的关系不适用代理人营业地法而适用代理人的代理行为地法：1)如果本人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所，而且，代理人以本人的名义是行代理活动;2)第三人在代理人的行为地国家有营业所或惯常居所;3)代理人在交易所或拍卖行进行活动;4)代理人并无营业所。
如代理人根据和本人的雇佣合同进行代理活动，且代理人没有自己的营业所，则以代理人所属的本人的营业所所在地为其营业所所在地。
如果代理人和第三人在不同国家并通过电报、电话等长途通讯媒介进行交易，则以代理人营业所所在地为行为地，或者在他没有营业所时，以其惯常居所地为其行为地。
支配本人和第三人关系的准据法同样适用代理人和第三人间由于代理人行使代理权、超越代理权或进行无权代理活动所产生的关系。
对于代理外部关系得法律适用，允许按意思自治原则，经当事人合意选择。
4、其他问题。
本公约第四章规定了和公约适用有关的如公共秩序保留、公约的保留、内国法强制性规定的优先适用等。
特别注意地16条：法院应给予任何一个和特定的代理关系有重要联系得更加的强制性法律规范以必须适用的效力。
这就实际上排除了当事人依本公约规定进行法律选择时，规避有关国家强制性法律规定的可能性。
最后，公约倾向于实体法的指定，不接受反致、转致贺间接反致。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲8
using System.Web.UI.HtmlControls;
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GvCheck.PageIndex = e.NewPageIndex;
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public partial class CheckInManage : System.Web.UI.Page
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CheckIn ckeck = new CheckIn();
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case "身份证号":
if (tb_Search.Text.Trim() != "")
string strCmd = "";
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2011年10月自考国际私法重点难点串讲14(00002)
2011年10月自考国际私法重点难点串讲14D(二)不分实质要件与形式要件统一适用一个法律。
中国《民法通则》也取这种立场，只是它仅针对“中华人民共和国公民和外国人结婚”这一种情况，要求适用婚姻缔结地法。
(三)区别不同情况，分别规定不同的应适用的法律。
但从总体上看，对于结婚的法律适用，实质要件依当事人属人法(尤其是本国法)，形式要件依举行地法，是使用得最为普遍的。
二、领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续并成立婚姻的制度。
在当代，国家之间通过签订领事协定，准许由各自领事办理本国国民的婚姻登记，已很普遍。
1963年《维也纳领事关系公约》和1961年《维也纳外交关系公约》也都肯定了领事婚姻制度。
派遣国领事一般应征得驻在国的同意，才能为其侨民办理结婚仪式。
在领事婚姻中，不但实质要件要适用当事人的本国法，不受婚姻举行地法的制约，而且在形式要件方面，也与通常情况要求适用婚姻举行地法不同，亦得适用当事人本国法。
三、中国处理涉外结婚的法律制度(一)在中国境内结婚。
《中华人民共和国民法通则》规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。
婚姻缔结地法既包括结婚的实质要件，也包括结婚形式要件。
1、2003年《婚姻登记条例》的有关内容包括：中国公民同外国人、内地居民同香港特别行政区居民、澳门特别行政区居民、台湾地区居民、华侨办理婚姻登记的机关是省、自治区、直辖市人民政府民政部门或者省、自治区、直辖市人民政府民政部门确定的机关。
中国公民同外国人在中国内地结婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。
办理结婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予登记：(1)未到法定结婚年龄的;(2)非双方自愿的;(3)一方或者双方已有配偶的;(4)属于直系血亲或者三代以内旁系血亲的;(5)患有医学上认为不应当结婚的疾病的。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲16
• 我对第3自然段中最后一句话很有感受：我 都毫无保留地告诉他们，可他们的捕鱼技术还 不见长进！我觉得“毫无保留”就是说明“渔 王”把自己一生总结的技术全部、一点儿都不 留地告诉了他的儿子。
• ________________________________________ ________________________________________ _____。
飞翔。不久，母亲又会断了小鹰的粮，小鹰会饿得嗷嗷叫，只好
自己去捕食。鹰妈妈就是这样让孩子们独立生活的。
•
•
小结：这就是引用资料谈感受的写法。看来我们结合生活实
际谈感受时，既可以结合亲身经历，也可以结合阅读中获取的信
息。
•
• 结合生活中的直接体验或阅读中的间接 经验都可以把感受写具体。
• 2．进一步学习“结合原文中的关键词句 谈感受”的写法：
• 指名朗读自己的感受点，并说说是从哪个角度写的。
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①“读了这篇文章，我最大的感受是实践出真知。”──郭紫约
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Hale Waihona Puke •角度一：实践出真知
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②“亲身体验成功与失败是多么重要。”──杭昊
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角度二：亲身体验对于学习和成长多么重要
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③“家长不能什么都包办代替，否则孩子将一事无成。”──赵奕
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“家长不肯放手，反而会害了孩子。”──姚菁璇
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1．进一步学习“结合生活实际谈感受”的写法：
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比如说：读了第四段有人这么写的！
国际私法重点难点辅导
国际私法重点难点辅导第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的围和定义一、国际私法的围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1．外国人民事法律地位规2．冲突规3．统一实体规4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。
二、国际私法渊源包括的类型。
第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与《冲突法重述（第二次）》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规。
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。
1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。
19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。
二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。
1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。
1953年中国颁布《涉外法律适用法》。
第三章冲突规第一节冲突规的法律特征与冲突规的结构和类型一、冲突规的概念与法律特征二、冲突规的结构冲突规在结构上有围和系属组成。
围是指冲突规所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲13
2011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲13第十三章法定(fǎdìng)之债侵权行为之债：指不法侵害他人人身或财产权利，并造成(zào chénɡ)损失而应承担的民事赔偿责任。
一、侵权行为法律适用(shìyòng)的一般理论(一)行为地法说：早在意大利法则区别说时代，便主张(zhǔzhāng)对侵权之债以行为地法为其准据法。
其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。
法国学者巴迪福认为，之所以应适用行为地法，主要基于两大原因，即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大;一是只有适用行为地法，才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。
(二)法院地法说。
认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似，由于刑法不具域外效力，侵权行为地法亦当不为法院国所采用，而应以法院法法作其准据法。
萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。
(三)最密切联系说或“侵权行为自体法”说。
由英国著名国际私法学家莫里斯提出。
“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。
二、侵权行为法律适用上几种有代表性的立法实践。
(一)以行为地法为主，而以内国法律加以限制。
如日本，泰国，德国，中国等;1966年《葡萄牙民法典》规定：1)侵权责任，无论产生于不法行为，风险，仰或为某种合法行为所引起，均适用造成损害的主要行为实施地国法，而因不作为引起的侵权责任，适用责任人本应为积极行为的行为地法;2)如结果发生地法认为行为人为侵权人，即使行为实施地法不认为侵权，应适用结果发生地法;3)如双方具有共同国籍或惯常居所地，只是临时在国外发生侵权行为，则可适用他们的共同本国法或共同惯常居所地法。
(二)一般以行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。
1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定：1)非合同损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律;2)因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权，依受此竞争影响的市场所在国的法律。
10月自考“国际私法”重点难点串讲12
10月自考“国际私法”重点难点串讲12
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第十二章国际货物买卖及与之有关的
几种主要合同
根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。
它主要有如下特点：(1)它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。
(2)它的标的是进出口的货物。
(3)它是双务合同和诺成合同。
《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的，其基本原则是：1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：1、以建立国际经济新秩序为目标;2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系;3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。
为了贯彻和落实这些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲8(00002)
2011年10月自考国际私法重点难点串讲8D地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。
此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。
英美法中的代理主要是委托代理。
而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。
被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
如：在法定代理中，应依身份关系得准据法;在意定代理中，仅从代理源于委托合同来分析，应依照合同冲突法原则决定准据法。
代理权关系准据法的适用范围有：1、代理人的权限，2、代理人得请求报酬的数额，3、本人或代理人得中止代理关系的条件，4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，5、狭义无权代理人应负的责任。
关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。
在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。
2、适用代理人为代理行为地法。
3、适用代理人住所地法或营业地法。
4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。
本人与第三人关系的准据法：本人与第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。
一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人;二是代理人与第三人订立的合同有效。
确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：(1)代理人是否享有代理权或表见代理权;(2)代理权能否撤回;(3)代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲15
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此考试吧整理“2011年10月自考“国际私法”重点难点串讲”以帮助广大考生备战自考。
预祝同学们都能取得好成绩！第十五章遗嘱与继承一、立嘱能力的准据法有效遗嘱的成立，必须符合一定的实质要件和形式要件。
一个人是否具备通过遗嘱处分其遗产的能力，属于遗嘱有效成立的实质要件。
立嘱能力的法律适用，主要有三种主张：1.一般认为应适用立嘱人立嘱时的属人法解决。
(1)主张适用当事人本国法：日本、韩国、奥地利、捷克、埃及、土耳其等。
(2)主张适用当事人习惯居所地或住所地法：俄罗斯、阿根廷等。
2.适用多种连接点。
瑞士：只要立遗嘱人住所地法律、惯常居所地法律或其本国法律确定立遗嘱人有立嘱能力，立嘱人即具有立嘱能力。
3.关于不动产的立嘱能力常要求另适用不动产所在地法。
二、遗嘱方式的准据法关于遗嘱的准据法，应注意以下两点：1.遗嘱作为一种法律行为，应当受“场所支配行为”原则支配，其方式也要遵守立遗嘱行为地法。
2.一般而言，设立遗嘱方式的准据法同撤销遗嘱的方式的准据法，各国冲突法的规定通常是相通的。
中国《继承法》规定了五种遗嘱方式：自书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱和公证遗嘱。
对遗嘱方式达成的共识：区分动产遗嘱和不动产遗嘱分别选择适用法律，不动产遗嘱一般主张适用不动产所在地。
三、遗嘱解释的准据法1.适用立遗嘱人自主选择的法律2.适用立遗嘱人死亡时的住所地法3.适用遗嘱实质要件的准据法四、遗嘱撤销的准据法1.遗嘱撤销的情形：(1)因后一遗嘱而撤销(2)因焚毁或撕毁而撤销(3)还可因事后发生的事件(如结婚、离婚或子女的出生)而被撤销。
2.遗嘱撤销的准据法(1)撤销全部或部分遗嘱，依撤销时遗嘱人住所地法。
(《泰国国际私法》42条第1款)(2)撤销遗嘱应依撤销遗嘱时遗嘱人本国法。
(日本、韩国)(3)遗嘱的撤销应适用立遗嘱时支配继承关系的法律，在一般情况下，这个法律是死者死亡时的本国法。
10月自考“国际私法”重点难点串讲6
10月自考“国际私法”重点难点串讲6
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第六章自然人
国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一;其次，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素;最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。
在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。
在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。
解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上解决。
10月自考“国际私法”重点难点串讲2
10月自考“国际私法”重点难点串讲2
2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第二章国际私法的历史
中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。
在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。
最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。
但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。
《法国民法典》关于冲突法有三个特点：
(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。