2011年10月自考国际私法重点难点串讲9
10月自考“国际私法”重点难点串讲9
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2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第九章财产权
对于物权在法律适用上，有采用分别制的，即对不动产主张适用物之所在地法;对动产主张适用所有权人的属人法(主要是住所地法)。
也有主张采取同一(统一)制的，即不问动产或不动产，均适用其所在地法。
后者在理论上为德国萨维尼所力倡，目前占主导地位。
物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。
对动产物权则是根据18世纪末19世纪初大陆法系国家提出的”动产随人”、“动产附骨”的理论或18世纪英美法系国家提出的“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。
这主要是由于在当时动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，因而允许作为属地主权管辖的例外。
到了19世纪，“动产附骨”理论已遭到许多学者的非议。
他们认为在国际商事交往中，物的所有人的住所时常有变，购买人或债权人很难知道所有人住所在什幺地方，即使知道其住所，也难以了解其住所地物权法的具体内容，倒不如适用物之所在地法易为当事人所掌握。
况且倘若对物权发生争议的双方当事人的住所地不同，究竟应适用其中哪一方的法律，也不好确定。
自考国际私法复习重点
国际私法的渊源它是用以表现国际私法规范的具体形式。
国际私法在源源上具有两重性，既包括国内成文法和判例，还包括国际条约和国际惯例。
一，国内成文法国际私法规范最早是在国内立法这出现的，至今，国内立法仍是国际私法的最主要的渊源。
k冲突法的国内立法的不同立法方式：1，将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中，1804年《拿破仑法典》2，以专门法典或单行法规的形式只的制定系统的冲突法规范，最早的是1896年的：德国民法施行法》3，在民法典或其他法典中以专篇或专章，比较系统的规定国际私法规范4，在不同单行法规中，就有关方面的涉外民事关系指定法律适用规范。
二，国内判例判例是指法院的某判决具有法律效力，可以成为以后审判同类案件的依据。
大陆法系国家早先不承认判例可以作为法律的渊源。
英美一直以判例为主。
戴西1896年《冲突法论》，美国里斯第二部《冲突法重述》我国对判例的态度：我国一般不承认判例可以作为法的渊源，但在国际私法中，我们应充分认识判例的作用。
1，因为在国际法领域，光靠成文法是不足以应付司法实践的需要的，在必要时，牙膏容许法院通过判例来弥补成文法的缺漏。
2，在案件判决涉及普通法国家的法律时，更需要直接引用它们的判例作为判决的根据过承认他们依判例做出的判决。
3，赶快十分的原则与制度，也需要通过判例来加以发展。
判例在我国的体现：我国虽不把判例作为法律，但最高人民法院的或有关中央机关的某些批复或意见毛豆在一个时期成为处理同类案件时遵循的依据。
三，国际条约和国际惯例依据：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。
中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的可以适用国际惯例。
1 ，19世纪起，国际社会已经开始从事统一冲突法、统一程序法和统一实体法的工作。
2，国际惯例氛围国际习惯和国际贸易惯例。
前者在国际私法中没有肯定性的冲突规范，后者在估计上起着统一实体规范的作用。
2011年10月自考国际私法重点难点串讲2
2011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲22011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲22011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲22011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲22011年10月自考国际私法(guójìsīfǎ)重点难点串讲2第二章国际私法(guójìsīfǎ)的历史中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律(fǎlǜ)论”这样的冲突规范。
在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律(fǎlǜ)关系本座说”的重大影响。
最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。
但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。
《法国民法典》关于(guānyú)冲突法有三个特点：(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。
(2)通过单边冲突(chōngtū)规范只规定对什么问题适用法国法。
(3)采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突(chōngtū)规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。
《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范(guīfàn)的方式。
最新的冲突法典明显(míngxiǎn)地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，表现在：首先，国际私法的调整(tiáozhěng)范围扩大了，而规定却愈趋详明了。
其次，法律选择的灵活性增加了：(1)大都采用双边冲突规范的形式。
(2)大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。
国际私法重点难点辅导
国际私法重点难点辅导第一章国际私法基本理论第一节国际私法基础知识一、国际私法的调整对象及其特征（一）国际私法的调整对象（二）涉外民事关系的法律特征二、涉外民事关系法律冲突（一）法律冲突（二）法律冲突产生的原因（三）法律的域效力（四）法律的域外效力三、涉外民事关系的调整方法（重要）（一）冲突法调整（二）实体法调整第二节国际私法的围和定义一、国际私法的围（一）不同法系和国家学者的观点（二）教材观点1．外国人民事法律地位规2．冲突规3．统一实体规4．国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规第三节国际私法的渊源一、国际私法的渊源的含义。
二、国际私法渊源包括的类型。
第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史（重点）一、意大利法则区别说（重点把握）二、法国的法则区别说三、荷兰的国际礼让说四、萨维尼的法律关系本座说（重点把握）五、英国的既得权说六、库克的本地法说七、凯弗斯的结果选择说八、柯里的政府利益分析说（重点把握）九、里斯与《冲突法重述（第二次）》第二节国际私法的立法史一、国际私法的国立法史中国唐朝《永徽律》最先规定国际私法规。
1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》规定了冲突规则。
1804年《法国民法典》关于国际私法的规定对各国国际私法的立法产生过巨大影响。
19世纪末至20世纪，国际私法的立法由法典中的国际私法条款转为法典式立法。
二、国际私法的国际立法海牙国际私法会第三节我国国际私法的历史一、我国国际私法的立法史我国国际私法的立法史可以追溯到唐朝。
1918年北洋政府颁布中国历史上第一部国际私法法典《法律适用条例》。
1953年中国颁布《涉外法律适用法》。
第三章冲突规第一节冲突规的法律特征与冲突规的结构和类型一、冲突规的概念与法律特征二、冲突规的结构冲突规在结构上有围和系属组成。
围是指冲突规所要调整的民事关系，系属是指调整涉外民事关系应适用的法律。
三、冲突规中的连接点连接点是指把特定的民事关系与某国法律联系起来的一种事实因素。
10月自考“国际私法”重点难点串讲12
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2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第十二章国际货物买卖及与之有关的
几种主要合同
根据1980年《联合国国际货物销售合同公约》，国际货物买卖合同是指营业地在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议。
它主要有如下特点：(1)它的主体是营业地位于不同国家的自然人或法人。
(2)它的标的是进出口的货物。
(3)它是双务合同和诺成合同。
《联合国国际货物销售合同公约》最早是国际社会为减少国际贸易中法律不统一的障碍而沿起的，其基本原则是：1980年3月于维也纳外交会议上获得通过的《联合国国际货物销售合同公约》，是一个实体法公约，其前言便确立了该公约所遵守的三项基本原则：1、以建立国际经济新秩序为目标;2、在平等互利基础上发展国际贸易，促进各国友好关系;3、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，以减少法律障碍。
为了贯彻和落实这些基本原则，公约还规定了两个一般原则，即：第一，。
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2011年10月自考国际私法重点难点串讲8D地，C、当事人属人法，D、依尽量使法律行为有效选择适用可适用的准据法。
为使法院能依个案具体情况选择法律行为形式要件的准据法，自20世纪30年代以来，出现了对连结点进行软化处理或规定复数连结点以增加可选性的立法趋势。
此类冲突规范允许选择的准据法包括法律行为成立和效力的准据法、行为地法、属人法、法院地法等。
代理是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义与第三人为意思表示，其效力直接及于被代理人的行为。
英美法中的代理主要是委托代理。
而大陆法的代理则包括法定代理和委托代理，雇佣关系不属代理法的调整范畴。
被代理人与代理人的关系，即代理权关系，其准据法应依产生代理权的原因分别确定。
如：在法定代理中，应依身份关系得准据法;在意定代理中，仅从代理源于委托合同来分析，应依照合同冲突法原则决定准据法。
代理权关系准据法的适用范围有：1、代理人的权限，2、代理人得请求报酬的数额，3、本人或代理人得中止代理关系的条件，4、代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭，5、狭义无权代理人应负的责任。
关于合同的法律适用，现今多采用当事人意思自治原则，因而支配本人与代理人间权利义务关系的准据法，也当首先由当事人约定。
在当事人未选择委托合同的准据法时，主要有以下几种做法和主张：1、适用代理关系成立地法。
2、适用代理人为代理行为地法。
3、适用代理人住所地法或营业地法。
4、适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。
《中华人民共和国合同法》规定，代理合同的法律适用，首先依当事人的约定，当事人未作出约定的，则按照最密切联系原则确定应适用的法律。
本人与第三人关系的准据法：本人与第三人的关系，即效果关系，实际上就是代理人与第三人所为的法律行为是否拘束本人的问题。
一般而言，若本人就代理人与第三人所缔结的契约应负责，必须满足两个前提条件：一是代理人有权拘束本人;二是代理人与第三人订立的合同有效。
确定代理权是否存在的准据法的适用范围，通常包括：(1)代理人是否享有代理权或表见代理权;(2)代理权能否撤回;(3)代理权若能撤回，是否已有效撤回等问题。
10月自考“国际私法”重点难点串讲6
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2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第六章自然人
国籍指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
国籍在国际私法上的意义，首先表现在当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一;其次，国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要因素;最后，国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯、回到祖国来作为原告进行诉讼时行使管辖权的一种根据。
在国际法上，把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况称为国籍的积极冲突，而国籍的消极冲突则是指一个人同时无任何国籍的情况。
在解决自然人国籍的积极冲突和消极冲突时，必须首先明确的是，一个人是否具有某一国家的国籍，只能依该国国籍法来判定。
解决自然人的国籍冲突，在国际公法和国际私法上有着不同目的：在国际公法上解决国籍冲突，旨在消除多重国籍和无国籍现象;而在国际私法上解决。
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2011年10月自考时间：10月22、23日，为此第二章国际私法的历史
中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法;异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。
在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。
最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。
但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。
《法国民法典》关于冲突法有三个特点：
(1)在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。
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国际破产，也称“跨国破产”，是指包含有国际因素或涉外因素的破产。
单一破产制是指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中分布的命令以及做出的处分在各地均为有效。
单一破产制是较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了为方便快捷的破产模式。
但一国宣告的破产是否能得到其他有关国家的承认和执行却是问题。
复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法
院再对同一债务人宣告破产。
主张一国的破产宣告的效力只能及于宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家分别提出破产申请。
因此，它和地域破产主义密不可分，从而否认了一国破产宣告的域外效力。
其优点是如原外国破产程序中有重大错误，采用复合破产制不但可以使内国法院有更正的可能;而且作为一项保护措施，当内国的债权人在外国的破产申请和破产程序中受到不公平待遇时，内国法院可重新开始破产程序。
采用单一破产制的国家主张普及破产主义。
普及破产主义起源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言。
它认为一国的破产宣告具有完全的国际效力，即债务人一旦在某国被宣告破产，则其财产不管在国内或国外，均应归入破产财团，其他国家或地区亦应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。
1928年《布斯塔曼特法典》采此说，1971年《美国第二次冲突法重述》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》均采这种观点。
采用复合破产制的国家主张地域破产主义。
即认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响。
在当今的司法实践中，多采用折中主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义。
此说大都主张内国宣告的破产具有普及的效力，而外国宣告的则视情况的不同，或承认其域外效力，或拒绝承认其在内国的效力。
但也有主张视财产性质区别对待，如属于债务人的财产为动产，无论位于国内或国外均属于破产财产;而对债务人的不动产，破产宣告仅具有地域效力，以法院国不动产为限，对债务人在内国的不动产不具有域外效力。
综观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：
1、主营业所所在地。
现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。
因为：1)债务人的债权债务多发生于其主营业所;2)债务人的财产，帐册，文件等多在其主营业所保存;3)债务人业务活动往往对其主营业所所在地的社会，经济关系有重要影响。
2、住所地。
一些国家倾向于以居所或惯常居所代替住所。
3、财产所在地。
是次于营业地和住所地的重要连结因素。
仅适用于大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。
而且大陆法系国家只把财产所在地作为确定法院管辖权的补充原则。
对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖(即法定管辖)，排除当事人的协议管辖。
欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》的通过，标志着欧盟国际破产法运动有了重大改革并取得了明显效果。
国际破产的法律适用主要包括：
(1)国际破产程序的法律适用。
整个破产程序大致可分为三个阶段，即破产申请，破产宣告和破产清算。
故其法律适用也依法院地法，即破产宣告国法。
(2)国际破产管理的法律适用。
破产管理主要包括对破产管理人的任命，申报债权的方式，债权人会议的权力，投票方式，对破产财产的估价，清查，变卖和分配等，破产管理中既有程序问题，又有实体问题。
一般主张适用管理地法，即法院地法或破产宣告国法。
(3)国际破产财团的法律适用。
国际破产财团即在国际破产程序中，依破产法的规定，在宣告破产时，为了清偿破产债权的需要而组织管理起来的破产人的全部财产。
一般认为应适用破产宣告国法，亦即法院地法。
而对破产财产是动产还是不动产的定性或识别，则应依物之所在地法。
至于有关债权人对破产财团的物权，如取回权、别除权等，依物之所在地法;而债务人对抗债权人的抵销权和否认权，一般依破产宣告国法。
(4)国际破产债权的法律适用。
国际破产债权是指基于破产宣告前的原因成立，依破产程序申请并被确认，且可以从破产财团中受到清偿的无财产担保的债权和放弃优先受偿的有财产担保债权及其他债权。
关于破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法，另一种观点是主张适用破产宣告时的财产所在地法。
从深圳市中级人民法院受理的数起涉外破产案件司法实践来看，倾向于采用地域破产主义(即复合破产制)。
信托是指将自己的财产委托给信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求对该财产进行管理和运用的法律制度。
信托早先主要是英美普通法上的一项制度。
信托可分为遗嘱信托和设定信托。
遗嘱信托通常适用遗嘱成立和效力的准据法;而设定信托则适用合同准据法的确定方法，即首先适用财产授予人指定的法律为准据法;在财产授予人未指定适用的法律时，则适用与该信托有最密切联系的法律。
遗嘱信托又细分为：1)动产遗嘱信托的内容与实质有效性一般应由遗嘱人死亡时住所地法支配;2)不动产遗信托的内容与实质有效性要由不动产所在地法支配。
信托与代理不同，前者是以财产的受托为中心而形成的法律关系，而代理仅涉及委托人代本人向第三者为意思表示或从第三者接受意思表示而形成约束本人的法律关系。
前者乃委托人得将其财产所有权转移给受托人并由其代为管理和经营并将其收益转移给受益人。
信托准据法的适用范围主要包括：信托的效力、信托的管理、信托的解释等等。
中国于2001年4月制定的《信托法》规定，委托人、受托人、受益人在中国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。
如果把它理解为一条单边冲突规范，它表明在中国的涉外信托关系一律适用中国法律。
1985年7月1日在海牙国际私法会议的主持下订立了《关于信托的法律适用及其承认的公约》。
公约规定，它适用于信托准据法的确定及信托的承认。
公约为信托下的定义是：在本公约中，当财产为受益人的利益或为了特定的目的(如公益信托)而置于受托人的控制下时，“信托”乃指财产授予人设定的在其生前或身后发生效力的法律关系。
且同时规定它必须符合以下三个条件：(1)该项财产为独立的资产，而不是受托人自己的财产的一部分;(2)以受托人的名义拥有该信托财产;(3)受托人有依该信托的条件或法定的特殊职责管理、使用或处分该财产的义务。
公约还规定它仅适用于当事人自愿设立并有书面文件为证的信托，而不适用于遗嘱信托。
公约规定应首先适用财产授予人明示或默示指定的法律。
但如当事人指定的法律中不存在信托制定，那么这种指定无效。
如当事人未指定信托准据法时，应适用与信托有最密切联系的国家的法律。
如信托管理地、信托财产所在地、受托人居所或营业所所在地、信托的目的及其实现地等均为确定最密切联系地法可考虑的连结点。
信托的准据法同样支配信托的有效性、解释、效力及其管理。
公约规定了承认信托的基本原则，即根据公约第二章“信托的准据法”确定的法律所产生的信托，得被承认为信托。
这至少意味着信托财产为独立的资金，受托人能以自己的身份起诉或应诉，且可以这种能力在公证人和任何代表官方的人面前出现或行事。
公约规定，信托承认的内容为：受托人个人的债权人不得请求以受托财产清偿债务;受托财产不构成受托人无力还债或破产时的清算财产，等等。
同时规定，如果与信托有最密切联系的国家没有信托制度，对这种信托可不予承认。
还规定了一些特殊事项，如尊重各国强行法、公共秩序保留、排除反致等。