合同法中违约责任的免除问题

违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。

《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。

违约责任制度在合同法中居于十分重要的地位。

合同的本质不仅在于当事人的合意，更在于以违约责任的强制性作为保障。

当事人的意志能够产生法律拘束力是以违约责任制度的存在为前提的。

“是故，在债权法之认定下，有债务必有责任，无责任之债务，系一种空洞之概念，失其法律上之价值。

”[1]德国学者Arthurvon Mehren指出，“合同作为一种制度不仅应被限定由当事人之间通过订约而实现其私人目标方面，而且应确定在一方违约后的责任方面。

”值得研究的是，在合同履行过程中，由于存在某种法定或约定的特殊情形，一方当事人违约，并不因此承担违约责任，这就是违约责任的免除。

违约责任的免除是违约责任制度的一项重要内容，是违约责任的一项具体适用制度。

这一制度设立的意义何在?违约责任免除的事由有哪些?在处理合同纠纷过程中如何具体适用?本文拟对这些问题进行一些粗浅的分析与探讨。

所谓违约责任的免除，是指在合同履行过程中，因出现法定的或约定的不可归责于债务人的免责事由而导致合同不能履行、迟延履行，债务人免予承担违约责任。

违约责任免除是违约责任制度的一项主要内容，是违约责任的一项具体适用制度。

有一种观点认为，免责是指在合同履行的过程中，因出现了法定的或合同约定的事由而导致合同不能履行，债务人将被免除履行义务。

[2]此说将免责的情形限定于合同完全不能履行的情况，而且认为免除的是合同履行义务，笔者认为此种观点不全面。

合同履行过程中，出现法定或约定的免责事由后，有的可能是导致合同完全不能履行，有的可能是导致合同部分不能履行，有的可能是导致合同迟延履行，债务人应当被免除的是相应的违约责任，而不是合同履行义务(只有在导致合同完全不能履行的情形下，才是免除合同履行义务)。

《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。

在此，“不能履行合同”应作广义的理解，即包括合同完全不能履行、部分不能履行、迟延履行、而且是部分或全部免除责任，即免除相应的违约责任。

违约责任的免责事由，既包括法定的免责事由，主要是不可抗力，也包括当事人约定的免责事由，即免责条款。

一般而言，违约责任的免责事由较之于侵权责任的免责事由受到了更多的限制，从而使违约责任更为严格。

合同法的目标之一是鼓励交易，充分尊重当事人的意志，维护当事人的合法权益。

为此，需要对免责事由作严格限制，以督促当事人尽可能履行合同。

在侵权责任中，行为人在实施正当防卫、紧急避险、自助等行为以及意外事故情况下造成他人损害的，均可免责。

侵权责任贯彻的是对自己的行为负责，而违约责任强调的是合同当事人一方向另一方负责。

我国合同法在确定过错推定责任为归责原则的同时，对违约责任的免责事由予以严格限制，仅承认不可抗力为法定免责事由，甚至排除了意外事故成为免责事由的可能性。

在合同履行过程中，若非因不可抗力，而是第三人的过错造成合同不能履行的，法律要求债务人首先对债权人负责——承担违约责任，而不得以第三人造成损害，自己没有过错为由要求免责。

一、法定免责事由——不可抗力不可抗力(Force majeure)一词起源于《法国民法典》，后被德国民法理论界所接受。

随着国际贸易的发展，英美法系国家在贸易实务上也接受了这一概念和制度。

不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成为定论，且已为世界各国立法所普遍确认。

我国民事立法对此也有规定，如民法通则第107条：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任”;合同法第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

而且，在我国合同立法中，不可抗力是唯一的法定免责事由。

(一)不可抗力的概念分析不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

在理论上，对不可抗力有着不同的学说与观点，概括起来主要有主观说、客观说和折衷说三种观点。

主观说认为，当事人主观上尽了最大的注意而仍然不能防止阻碍合同履行的事件发生，那么已发生的事件属于不可抗力。

换言之，不可抗力是债务人主观上不能防止的事件，即使债务人能够预见并已尽最大注意，但事件的发生仍不可避免。

主观说是以当事人主观上应注意的程度为标准来认定不可抗力，即主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，由于缺乏客观的判断标准，解释时弹性过大，难于把握，因而使得不可抗力的范围实际上难于确定。

客观说认为，不可抗力事件是与当事人主观因素无关、发生在当事人外部的、非通常发生的事件。

客观说强调不可抗力事件是发生在当事人意志以外的，是当事人不能预见和避免的。

这一学说抛弃了当事人是否尽到了合理注意的主观要素，由于过分强调不可抗力的客观性，完全忽视主观因素，则可能导致人们对相关客观事件的预知和合理趋避义务的关注，进而影响到交易的安全和效率。

折衷说认为，应采取主客观相结合的标准来判断不可抗力。

在性质上，不可抗力具有客观性，不受当事人意志的左右，但是必须考虑当事人主观上是否尽到了应有的注意义务，以此判断当事人主观上是否有过错，例如，德国判例曾认为，不可抗力是指与营业无关的外来的依天然的自然力或者第三人的行为所引起的事件，按照人们的智力和经验水平无法预见，即使运用经济上所许可的设施，以所能够尽到的一切注意，尚不能避免其发生或防止其损害，而且也不能为通常经营事业的人所忍受。

[3]显然，折衷说比起单纯的主观说和单纯的客观说具有更多的合理性，为许多大陆法系国家民法所采用。

我国现行立法也同样采纳了折衷说，如合同法第117条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。

要求在认定不可抗力时，不仅考虑客观因素，也要考虑主观因素。

(二)不可抗力的要件和判断标准不可抗力的构成要件一般可分为主观要件和客观要件。

主观要件即“不能预见”，强调作为不可抗力的客观现象不能预见性，即不以人的意志为转移。

如果这种客观现象是可以预见的，而当事人仍然作为或不作为，则按照过错原则的要求，当事人的故意或过失就成为责任要件中的主观要件，因而对当事人不能免责。

这一客观现象就不构成不可抗力。

客观要件强调作为不可抗力的客观现象的不能避免和不能克服的特性，即当事人无法对这种客观现象的发生与否及程度等作出安排或处置，从某种意义上说是力所不及，只能听天由命。

不可抗力的两个要件从主客观两个方面完整构成了不可抗力这一法定免责事由，任何一方面都不可偏废。

1、不能预见的判断标准预见是人的一种主观心理活动。

对客观现象的预见能力与预见程度是随着人类智慧和科技水平的不断发展而提高的，迄今为止自然界仍有许多客观现象是人类无法预见的;人类社会中的某些事件也是私法行为主体所难以预测的。

一方面，随着人们预见能力的提高，某种现象过去不能预见，现在却可以预见;现在不能预见的，将来未必不能预见。

另一方面，由于每个人的认知能力是不一样的，预见性也短往往因人而异。

不能预见到底是指某些客观现象对整修人类是不能预见的，还是指某一具体的行为中对具体的当事人是不能预见的?在合同关系中，按照权利义务一致性原则，合同双方都要承担预知和合理趋避的义务，如果以一方当事人的认知能力与预见能力作为判断标准，显然不公。

因此，必须以善意一般人的预见能力为标准来判断某种现象是否可预见。

2、不能避免和不能克服的判断标准不能避免并不能克服，说明的是不可抗力的客观性与必然性，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。

不能避免是指，当事人虽然尽了合理的注意和最大的努力，但仍不能阻止、避免某个事件的发生。

不能克服是指当事人在事件发生后虽已尽了最大努力，但仍不能克服之，并因此造成合同不能履行。

应当注意的是，这里不能克服的对象是否包括不可抗力事件所造成的损失?有的学者认为，不能克服是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力，仍不能克服事件造成的损害后果，使合同得以履行;[4]而另有学者则认为，所谓“不能”是针对客观现象而言的，并不包括其所造成的损失。

笔者赞同这种观点。

如果说不能克服的对象包括某种现象所造成的损失，当事人不仅需要证明发生某种客观现象是不能预见、不能避免并不能克服的，还需证明因此造成的损失是不能克服的。

这样一来，不可抗力在法律上也就没有存在的必要了，因为除了极少数独一无二的物品和特殊标的外，合同给付的标的总是能找到替代物的。

法律设立不可抗力免责制度的实质在于客观现象对法律行为的影响，客观现象是因，损失是果，但并不能将二者混为一谈。

故此，不可抗力中“不能”的对象应是指客观现象本身，而不包括其所造成的损失。

(三)不可抗力诸现象的范围在自然因素与社会因素中，到底哪些应纳入不可抗力的范围作为法定的免责事由，应由法律作出明确规定，而我国民法通则和合同法均未对此作出规定，按通常理解，不可抗力主要有自然灾害、社会异常事件和政府行为三大类。

1、自然灾害依据《牛津大辞典》的解释，自然灾害是指“独立于人们意志以外发生的事件，它是人类的预见力和防范力在合乎情理的条件下所不能及的，或至少是防止或避免不了的”。

具体包括地震、海啸、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。

对自然灾害作为不可抗力，各国立法不尽一致。

根据法国法，自然灾害不属于不可抗力;而英美法则承认其为不可抗力。

我国立法认为自然灾害是典型的不可抗力现象。

但是并非一切自然灾害都能作为不可抗而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人履行合同造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。

2、社会异常事件社会异常事件，既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等。

对合同当事人来说，这些事件既不能预见，也不能避免、克服，因此，应当作为不可抗力法定免责事由。

3、政府行为政府行为是指在订立合同以后，政府当局颁布新的法律、政策和行政措施而致使合同不能履行。

如订立合同后，政府出于对外执行反倾销措施或其他贸易报复的需要而实行封锁禁运等，致使合同不能履行，当事人即可由此免责。

(四)不可抗力与意外事件不可抗力与意外事件在免责事由上有着极深的渊源。

如何理解和区分不可抗力和意外事件的关系，意外事件可否作为独立的免责事由，都是值得探讨的问题。

在古罗马法债法中，就以意外事件作为不可归责于当事人的事由，以免责为原则。

这些规定对大陆法系国家的立法产生了影响，如法国民法典第1147条将“外来原因”作为免责事由，而第1148条又进一步规定：“如债务人系因不可抗力或意外事件而未履行给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生赔偿损失的责任”。