立法权及其宪法规制

合集下载

关于中国立法权限划分

中国立法权限划分四(三)地方立法的“不抵触”和“不重复”原则实践中，地方立法涉及的领域和内容相当宽泛。

这是中国宪法和法律的立法规定不够科学、内容过于原则的必然结果。

按照现行立法规定，在中国目前的政治体制下，要从事项的内容上划定地方立法的权限是非常困难的。

因此，更可行的立法选择是，在规定中央专属立法权的同时，从形式要件的限制入手，对地方立法做出条件限制和程序要求。

关于地方立法的条件限制，比较普遍的观点是，有立法权的地方人大及其常委会只要根据本地的具体情况和实际需要，不与宪法、法律、行政法规相抵触，就可以立法，即遵循“不抵触”原则。

实践证明，不抵触原则仍难保证地方立法的质量。

因为：其一，该原则并不能避免目前地方立法中普遍存在的大量“重复立法”。

其二，由于赋予地方立法权限以来，地方报送中央的法规无一件因“抵触”宪法、法律或者行政法规而被撤销，此项原则在实践中已形同虚设。

而“按照社会主义法制原则，如果发生抵触，那就应依法撤销，否则，就意味着没有抵触”，“地方立法只要不与国家法律相抵触，只要根据具体情况和实际需要，该怎么立就可以怎么立”。

显然，按照此类认识，地方立法权限的扩张应是理所当然和势所必然的。

其三，按照立法的严格解释主义，“不抵触”原则应当包括这样的含义：在中央未予立法的事项上，地方立法不得先行涉足。

因为“不抵触”隐含着要有中央法律为地方立法依据的前提，在这个前提下，地方立法不得先于中央。

如果按照这种解释，势必掣肘地方立法的手脚，脱离中国国情。

但如果做上述宽泛解释，又可能招致地方立法的权力扩张。

因此笔者主张，地方立法除了必须坚持“不抵触”原则外，还应当遵循“不重复”和“不越权”原则。

重复立法的现象是近年来中国地方立法的一大弊端，现已呈蔓延趋势，其浪费、低效的危害也日益显凸。

地方立法与中央立法之间、下位法与上位法之间，由于在立法事项上有一些内容竞合，因而往往容易出现下位法部分或大量重复上位法内容的情况，严重者甚至在仅有30多个条文的一项地方性法规中只有一、两个条文不重复，而这一、两个条文却是对处罚的有关规定。

我国的法律体系中法律、法规、规章、规范性文件的区别

我国的法律体系中法律、法规、规章、规范性文件的区别“法律”和“法规”是两个概念，二者的立法权限和法律效力不同，不可混淆。

“法律”，是专指由全国人大制定，由国家主席签署的规范性文件，其法律效力仅次于宪法，一般均以“法”字配称，如《刑法》、《民法》、《婚姻法》、《公民出入境管理法》等。

“法规”是效力低于宪法和法律的规范性文件。

“法规”主要有如下三种形式：一是由国务院及其所属部门根据宪法和法律规定而制定的行政法规，也称行政规章；二是由省、自治区、直辖市的人大根据本行政区域的具体情况和实际需要制定的地方性法规；三是省会的人大制定的地方性法规（须报省、自治区人大批准）。

“法规”一般用“条例”、“规定”、“规则”、“办法”称谓，如《征兵工作条例》、《中外合资经营企业劳动管理规定》、《城市生活无着落的流浪乞讨人员救助管理办法》等。

“法律”通常可以简称“法”。

比如，称全国人大制定某部法律为“立法”。

但“法规”则以其不同的形式，分别称为“行政规章”，或称为“地方法规”，而一般不能简称为“法”，因而将制定行政规章或地方性法规笼统地称为“立法”是不准确的。

1、法律有广义、狭义两种理解。

广义上讲，法律泛指一切规范性文件；狭义上讲，仅指全国人大制定的规范性文件。

在与法规等一起谈时，“法律”是指狭义上的法律。

2、法规，在法律体系中，主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。

法规即指国务院、地方人大、民族自治机关和经济特区人大制定的规范性文件。

3、规章是行政性法律规范文件，主要指国务院组成部门及省、自治区、直辖市、省会人民政府，在它们的职权范围内，为具体行政管理事项而制定的规范性文件。

“规章”是指有规章制定权的行政机关，依照法定程序制定，并以法定方式对外公布，具有普遍约束力的规范性文件。

从广义上讲，规章也是一种规范性文件，但是它不同于我们所讲的一般规范性文件。

“一般规范性文件”指的是法律、法规和规章以外的规范性文件，我们在日常工作中所使用的“规范性文件”，实际上讲的就是“一般规范性文件”，或者称为狭义的规范性文件。

专题五：国家权力及其规制

地方权力：管理地方事务的权力。
5、依据国家权力的行使组织和行使方式，分为执政权和职能权
执政权：执政党行使的绝大国家大政方针的权力职能权：贯彻执政党主张、履行国家职能的权力。
6、依据国家权力的历史演进，
分为奴隶制国家权力、封建制国家权力、资产阶级国家权力和社会主
义国家权力
二、国家权力与国家形式、国家机构
*联邦的权力来自各组成单位的授予，凡未授予联邦的权力通常由各组成单位保留； *公民既有联邦国籍，又有成员国国籍； *联邦是对外交往的国际法主体，而组成单位一般没有对外交往的主体资格。
3、中国是单一制的社会主
义国家
（1）中国采取单一制国家结构
形式的原因
历史原因民族原因
（2）我国单一制国家结构形式的主要特点：
（二）国家权力的结构体系 1、以政治权力获得人们服从的方式为标准，分为应得的权力、报偿的权力、信仰权力
应得的权力：
是通过实施惩罚或惩罚的威胁来换得权力受体的服从（军队的和警察的权力）。
报偿的权力：通过提供利益或利益许诺来赢得权力受体的服从（宣传的权力）信仰权力：
通过说服教育培养某种信仰来获得权力受体的服从(“教育”的权力)
（一）国家权力与国家政权组织形式
1、国家政权组织形式是国家权
力机构中的横向权力关系
2、宪法中的国家政权组织形式
（1）资本主义国家的政权组织形式
☆二元君主立宪制（尼泊尔、约旦、沙特阿拉伯）
☆议会君主立宪制（英国、西班
牙、荷兰、日本）
☆总统制（美国） ☆议会共和制（意大利）
☆委员会制（瑞典）
☆半总统半议会制（1958年后的法国）
（1）单一制 *国家只有一部宪法； *只有一个中央国家机关体系（立法、行政、司法机关）；

论我国立法机关与行政机关立法权限的配置

论我国立法机关与行政机关立法权限的配置摘要：现代社会中由于社会管理的日益复杂化，对于立法的技术性、专门性和细则性的要求不断提高，行政权逐步侵入到立法权所涉及的范围领域之内。

这一背景造成了立法机关与行政机关之间立法权限划分的问题。

关键词：立法机关；行政机关；立法权限；配置一、立法权限的配置现状1.中央立法机关立法权限的相关规定根据《宪法》第58条的规定，全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

《宪法》第62条规定了全国人民代表大会的宪法修改权、宪法实施监督权以及基本法律制定权。

第67条规定了全国人大常委会的宪法解释权、宪法实施监督权、制定和修改基本法律以外法律权、闭会期间的基本法律修改权、法律解释权、国际条约批准和废除权以及其他全国人大授予的职权。

2.中央行政机关立法权限的现行规定根据《宪法》、《国务院组织法》、《立法法》和全国人大有关授权立法的决定的规定，中央行政机关的立法权在我国也称为行政法规制定权和部门规章制定权，或简称为中央行政立法权。

国务院的行政法规制定权所涉及的范围主要包括：为执行法律的规定需要制定行政法规的事项、宪法第89条规定的行政管理职权的事项、全国人大及其常委会的授权立法事项；规定规章的制定主体是“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”，从而将制定主体从《宪法》规定的“各部、委员会”增加到包括国务院“具有行政管理职能的直属机构。

在部门规章的制定事项范围上，《立法法》在第71条第2款限定“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”，即部门规章的制定性质是“执行性”，调整范围仅限于与执法有关的事项[1]140。

根据《立法法》第63、64条规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，较大的市的人民代表大会及其常务委员会可以制定地方法规，范围涉及：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

授权立法

但是，本文所说的对授权立法的限制，是指允许代议机关（国会或议会）授权给行政机关等，以制定法律，只是这种授权要受一定限制。就是说，不是议会（或国会）所享有的全部立法权都可委任，而只能就特定事项（不一定就是不重要的事项）进行授权。由于各国所保留的立法权有所不同，所以，不得授权的范围大小不一。但通常包括：宪法和法律有明文规定，要由法律加以规定的事项；涉及三权分立原则，即授权立法不得破坏这一原则，并不得逃避来自议会、法院等的监督；涉及人民主权；涉及公民的基本权利和义务；关系到国家机关的组织；以及其他应由法律进行规定的事情。以下着重谈谈西方几个发达国家的做法。
授权主体不明：
授权立法中国现行的法律没有明确地规定授权主体，这一主体包括授权主体和被授权主体，但中国的法律对两者均无准确界定，中国对被授权方规定的不明确，在法条授权中表现的尤为突出，经常用“国务院有关部门” 这样模糊语言来规定被授权方，在这种情况下，各个享有某种立法权的机关，都在进行授权立法，导致了我国的立法授权的混乱。另外，对于被授权主体的范围也不明确，如我国被授权的主体在一定条件下可以扩大，但是否可以扩大到除立法机关以外的其他国家机关和社会团体、群众性组织，时下在我国还没有法律依据。因此被授权机关也具有随意性。
授权立法授权立法不同于职权立法，行政机关有固定的立法权。行政机关的职权立法是指根据宪法和法律规定的职权而进行的立法，其立法权产生于宪法和法律的直接规定。例如《宪法》第90条规定：“国务院的各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。”《立法法》第56条规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”第71条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”又如该法第73条的规定。

地方人民代表大会及其常务委员会有立法权吗？

地⽅⼈民代表⼤会及其常务委员会有⽴法权吗？普通⾼中课程标准实验教科书《思想政治.必修2.政治⽣活》教材56页的“⼈民代表⼤会职权⽰意图”第⼀项为“⽴法权”。

其后的解释表述为 “⽴法权、即制定法律的权⼒。

全国⼈民代表⼤会及其常务委员会⾏使国家⽴法权。

省直辖市的⼈⼤及其常委会可以制定地⽅性法规，报全国⼈民代表⼤会常务委员会备案。

”教材编者把“⽴法权”作为⼈民代表⼤会的职权以及对内容的解释是不科学的、不严谨的，有值得商榷的地⽅。

“⽴法权”不能简单的归纳为地⽅⼈⼤的职权。

理由如下：第⼀．从教材关于“⽴法权”的定义来看，制定地⽅性⾏政法规不能称为“⽴法权”。

教材56页“⽴法权、即制定法律的权⼒。

”严格的来说，⽴法权应该改为：⽴法权即制定、修改和废⽌法律的权⼒。

《⽴法法》共六章，第⼆章——第四章分别是法律，⾏政法规，地⽅性法规、⾃治条例和单⾏条例、规章。

可见“法律“⼀词是与⾏政法规、地⽅性法规、条例、章程并列。

⽴法法的规范中“法律”⼀词并不包括制定地⽅性法规。

再从《⽴法法》第七条：“全国⼈民代表⼤会和全国⼈民代表⼤会常务委员会⾏使国家⽴法权。

全国⼈民代表⼤会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

　全国⼈民代表⼤会常务委员会制定和修改除应当由全国⼈民代表⼤会制定的法律以外的其他法律；在全国⼈民代表⼤会闭会期间，对全国⼈民代表⼤会制定的法律进⾏部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

”第⼋条“下列事项只能制定法律……”。

把这些规定和教材定义结合起来看，“⽴法权”只能是全国⼈⼤及其常委会的职权，⽽不能是地⽅⼈⼤及其常委会的职权。

　第⼆．我国法律没有明确规定制定地⽅性法规为地⽅⼈⼤的职权。

⼈⼤及其常委会的职权被概括为“四权”：⽴法权、决定权、监督权和任免权。

实际⼯作中，为了表达简明⽅便，这样说未尝不可。

⼀些法学教科书和专著上也多这样表述。

笔者认为学者为研究需要有其⾃⼰的观点和解释是正常的。

但是中学教材中涉及的国家权⼒机关的职权问题只能以国家的法律明确规定为依据，对⼈⼤的职权的概括和归纳，不能产⽣任何争议。

立法主体

立法主体一、立法主体的概念•立法主体是指根据宪法和有关法律规定，有权制定、修改、补充、废止各种规范性文件以及认可法律规范的国家机关、社会组织、团体和个人。

•第一，立法主体实际上主要是国家机关。

•第二，有关国家机关只有根据宪法和法律的规定，才能成为某些立法的主体。

•第三，应当注意组成国家机关的个人和国家机关之间的联系和区别。

•第四，应当注意参与立法者和立法主体之间的联系和区别。

二、立法主体与立法权•立法主体与立法权密切相联系，立法主体是立法权的载体，是立法权的行使者。

从广义上讲，立法权就是有关国家机关依法制定、修改、补充、废止各种规范性文件以及认可法律规范的权力。

但是，不同的国家机关，依法享有的立法权是不同的。

所以，应当结合有关立法主体享有的相应立法权来对其进行研究。

•1立法权是立法机关享有的相对独立的国家权力•2立法权是立法主体享有的最重要的国家权力•3立法权是立法主体享有的整体性的国家权力三、立法主体的范围和种类•当代世界各国的立法主体主要有：（1）具有代表性质的权力机关，即议会（2）具有管理性质的行政机关，即政府（3）具有创制判例性质的司法机关，即法院及法官（4）被国家机关授权或由法律规定的社会组织、团体（5）由宪法和法律规定的享有全民公决权或立法复决权的公民个人。

•根据我国《宪法》和《立法法》的规定，我国的立法主体只包括前两类。

我国立法机关及其权限一、中央国家权力机关在立法中的地位和权限•（一）全国人大的地位和权限•全国人大的立法是中国的国家立法，在中国的立法体制中，具有最高兴、根本性、完整性和独立性•立法权：立宪、立法律权、立法监督权和其他立法权全国人民代表大会行使下列职权•（一）修改宪法；（二）监督宪法的实施；（三）制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；（十一）改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定；（十二）批准省、自治区和直辖市的建置；（十三）决定特别行政区的设立及其制度；（十四）决定战争和和平的问题；（十五）应当由最高国家权力机关行使的其他职权。

1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。

2007年7月当　代　法　学第21卷第4期(总第124期)J uly ,2007 Contemporary Law Review Vol ,21,No.4(Ser ,No.124)・前沿探索・立法权及其宪法规制江国华(武汉大学法学院,湖北武汉430072)[摘　要]作为政体权力结构中的组成单元,立法权是对立法机关职权的一种概称;作为政体诸种功能之一,立法权是对创制具有法律功能的规范之权能的总称。

与所有的公共权力一样,立法权作为一项主权性的由法律规定的权力,有必要接受宪法的规制,这种规制既是保护共和政体与发展民众福祉的内在要求,也是立宪主义的基本原则。

[关键词]立法权;结构主义;功能主义;宪法规制[中图分类号]DF01 [文献标识码]A [文章编号]1003-4781(2007)04-0003-7[收稿日期]2007-01-12[作者简介]江国华,男,湖南茶陵县人,法学博士,武汉大学法学院副教授。

立法权是一个被经常使用却被经常误用的概念。

洛克以为,所谓立法权就是“指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力”;[1](P89)其目的在于保障社会权力与人民权力的实现。

立法权的建构乃一切国家本身最初的最高使命,维护立法权的权威性乃一切历史时期国家和社会的共同责任。

倘若立法权没有权威,就无所谓法律的权威。

一、立法权的结构主义解析结构主义是19世纪诞生于法国的一种解释语言性质的理论,随后,迅即发展成为一种与萨特存在主义相对立的哲学体系。

[2](P727)结构主义认为,任何事物都不是孤立的存在,而是整个结构体系中的有机成分;某种存在及其本质只有在一个相对封闭的结构之中及其与结构中的其他成分所发生的关系之中才能够为人们所认知;正如同某种结构的存在及其意义只有在一个更大的结构之中才能够为人们所证成一样。

如果说结构是以若干相对独立的构成单元的存在为条件,那么立法权的结构主义解析则是以包含立法权在内的若干相对独立的权力单元及其共同结构的存在为基础。

因此,运用结构主义的理论与方法来解析立法权的前提条件有二:一是国家权力结构体系的存在;二是构成这种权力结构的各单元具有相对的独立性或者可分割性。

只有存在权力结构的条件下,我们才有可能将立法权置于整个国家权利的结构体系之中,并获得以这种权力结构作为观察立法权的理论视角;只有在构成权力结构体系的各单元具有相对独立性或者具有可分割性的条件下,我们才可能把握结构内部各单元之间相互独立存在的地位及其相互作用的关系———倘若没有权力分立的理论,政体内本页已使用福昕阅读器进行编辑。

部也就无所谓结构的划分,国家权力象一个不可分割的板块一样,作为一个整体集中于某一主体手中,那么立法权的概念就无以产生。

正因为政体具有结构性,构成这种结构的权力又是可以分割的,立法权概念才被孕育而生。

[3](P261)显然,所谓立法权的结构主义解读,是以政体理论和分权理论为基础的。

政体理论为解析立法权提供了一个结构模式,而分权理论则为解析组构政体各单元及其相互关系提供了理论依据。

从这样的理论视角观察,政体乃是一个具有整体性的结构系统,立法权不过是组成这个系统的若干成分之一,它和组成政体的行政权、司法权一样,是服从于政体之所以成其为政体的一般原则的。

这就意味着,在这种结构中,立法权实际上是与行政权、司法权相对存在的整个国家权力结构中的一种要素,是构成一国政体的基本成分,是一种政体结构或者政府职能划分的产物。

[3] (P261)因此,我们只能用政体来解释立法权,而不是用立法权来解释政体;立法权只有在政体之中,才具有存在的价值;它的独立性也只有相对于组成这个结构的其他成分即行政权与司法权而言,才具有意义。

作为一种结构,政体具有自我调适的能力,正是这种调适能力,带来了政体结构的守恒性和自足性。

那么,政体作为一种结构是如何被组成的,又是如何维续自身存在的呢?这就涉及组成政体各单元的运行及其相互作用问题。

与所有的结构一样,政体不是从来就有的,而是组成政体各分子共同作用的产物。

在这种共同作用中,各分子的贡献尽管不可或缺,但其中立法权的贡献无疑具有决定性的意义。

因为它代表着政体的意思能力,是整个政体的中枢所在;立法权的运行状况决定了政体作为一种结构的发达程度———行政权和司法权的作用尽管也是至关重要的,但它们的作用是以立法权的作用为条件的;因此,在政体结构之中,立法权居于核心地位。

立法权的统一乃政体统一的基本标志,立法权的分裂则意味着政体的分裂。

在政体结构中,权力是以机构为载体的,立法权的载体就是立法机关,只有立法机关行使的权力才可以被称之为立法权,其他任何非立法机关行使的任何形式的权力,即便在实际上具备立法权的某些特征,都不属于立法权,也不能称之为立法权。

如行政机关行使的包括制定法律规范性文件在内的任何权能的行政立法权都不应当称之为立法权,而应当是行政权;[4](P58)司法机关行使的包括法律解释权与生成判例权(司法造法权)都是司法权;自治组织行使的自主制定管理自身事务的法律规则的权能则是自治权。

[5](P58)可见,在结构主义的视野中,立法权的内涵已不仅仅指制定法律规范的立法活动,它甚至还包括立法机关的监督权、质询权、弹劾权、调查权、任免权等等;立法权概念的使用也因此而超越了国家权力的特定范围,而被视为政体结构中最高权力主体及其职能的象征,被赋予了最高性、神圣性和不可变更性的权力。

[3](P261)由于结构主义对国家权力的划分相对简约,使得国家权力的内容和国家权能的结构具有明确性;加之近代以来立法权是由人民普选产生的代议士掌理,立法机关被认为是民意的代表机关,强调立法权在国家权力结构中的最高性,实际上就是强调人民权力的神圣性和权威性。

正因如此,在西方的政治学、立法学和宪法学中,一般多采用结构主义的方法解析立法权。

[3] (P261)二、立法权的功能主义解析功能主义作为一种社会科学研究方法,最早可以追溯到孔德和斯宾塞的著作中,后来的迪尔凯姆、拉德克利夫・布朗和马林诺夫斯基对其作了较为系统的阐述。

功能主义将整个社会理解为一个功能性的系统,组成系统的每一个部分都因其特定的功能而为系统的维持作出一定的贡献———这个系统得以维续的基本条件就是组成系统的各部分之间在功能上保持协调或平衡;为维持这种功能上的平衡或者协调,当组成系统的某个部位在功能上出现故障或者发挥不能的时候,就有必要由另一个部分来代行这种功能,否则整个系统就将因为功能上的障碍而陷入失衡甚至崩溃的状态。

从功能主义的视角来看,政府是一个典型的功能性系统模型,其中立法、行政和司法这三种功能的协调和充分发挥是系统得以维续的基本条件———只有在这三种功能协调和充分发育的条件下,作为一个系统存在的政府的整体功能才有可能得到正常的发挥。

与立法、行政和司法三种功能相对应的是立法、行政和司法三种权能。

这三种权能的界分不以掌握这种权能的主体为依据,而是以其所具有的功能为依据。

比如立法权就不仅仅限于狭隘的立法机关所掌握和行使的权力,而是指一切能够创制出具有社会功能之法律的权力的总和,包括制定法律(law-making)、制定法规(rule-making)、制定规章(regulation-making)或者制定地方性法规(local regula2 tion-making)的权能或权力。

其中行政机关制定行政法规和行政规章的职权,属于行政机关立法的权能;司法机关作出司法解释或创造司法判例的职权以及自治组织创制自治性法律规范的权力,也是立法权能的表现。

[3](P261)与此相对应,一切具有法律功能的规范性文件都属于法的范畴。

运用功能主义原理来解析立法权,有助于把握立法权的功能及其本质。

理由在于:它强调立法功能是立法权的基础,但凡能够创制具有法律功能之规范的权能都属于立法权的范畴,正如同但凡具有法律功能的规范都属于法律的范畴一样;它准确揭示了立法权的内在属性,即立法权以制定具有法律功能之规范为目的,立法权的运行过程就是创制具有法律功能之规范的过程。

在这个意义上说,所谓功能主义的立法权就是指立法主体制定、认可、解释、补充、修改或废止法规范和法规则的权力,具体表现为国家立法权、地方立法权和委托立法权等纵向的不同层级性;这种权力运行所产生的后果即具有法律功能的规范。

显然,这种解析打破了立法权由代议机关独占或垄断的思维,在立法主体上,突破了狭隘的议会独占的局限,将其扩充到代议机关以外的合法主体,实现了立法权主体的多元化,有助于认识立法形态的多样性;与此同时,功能主义立法权观念丰富了立法权的来源,除了为原生性立法权,既有宪法和法律明确授予的立法权提供了正当性基础之外,也赋予了继有性立法权即授权或转授权立法和立法惯例或宪政实践等造法权能的正当性。

但是,由于功能主义的立法权解析没有区分代议机关与其他机关在立法权来源上所具有的本质差异,因而,势必导致对议会立法与其它立法在效力位阶上之差异的漠视。

再者,鉴于立法功能在立法机关、行政机关和司法机关交叉并存的事实,按照功能主义的逻辑,很可能得出行政机关有立法权、法院有立法权、军队和政党也有立法权,而立法机关却不一定有立法权的结论,一如哈耶克所指出的那样:“虽然我们称这些机构为‘立法机构’,但是它们的绝大部分工作却不是制定和批准一般行为规则,而是指导政府在解决特定问题时采取何种行政措施。

”[6](P302)因为“立法机关的大部分时间并不致力于法律的制定,它最重要的功能之一,是批评行政机关。

在某些国家中,它组织或者解散政府,讨论公众关心的重要问题。

”[7](P29)显然,功能主义对于立法权的这种解析过于宽泛,以至于宽泛到势必产生否定分权主义的危险。

三、立法权宪法规制的标尺———以公众福利为衡量立法权是每一个国家中的最高权利,但是,这种最高的权力并不意味着不受限制。

按照洛克的理解,作为一种受委托的权力,立法权绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外。

为此,它必须接受如下几个方面的限制:其一是行使方式的限制。

在洛克看来,立法权之存在就是为了克服自然法“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律,为共同的同意接受和承认为是非标准和判断他们之间一切纠纷的共同尺度。

”[1](P77)为避免这种状况,“人们才把他们全部的自然权力交给他们所加入的社会,社会才把立法权交给他们认为适当的人选,给予委托,以便让正式公布的法律来治理他们,否则他们的和平、安宁和财产就会仍像以前在自然状态中那样很不稳定。

”[1](P85)因此,立法权只能以制定成文的、公布周知的、符合平等对待原则的法律的方式予以行使,“不论贫富,不论权贵和庄稼人都一视同仁,并不因特殊情况而有出入。

”[1](P88)倘若立法权不是以法律的形式来表达其运行的结果,那么,立法权就很可能被滥用;倘若作为立法权运行结果的法律不遵循平等对待的原则,那么立法权就实际上被滥用了。