中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款
《侵权责任法》总则部分解读
责任，无论是民法通则第122条规定，还是产品质量法第 41条、第42条、第43条规定，都规定产品责任是无过错责 任，对这个案件一审法院判决适用过错责任原则，适用的 归责原则是错误的，那这个案件的法律适用就是完全错误 的。 这个案件说明：当一个侵权案件在适用归责原则上 发生错误，那么这个案件的判决是一个根本性的错误，是 严重违反法律的。
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拿到这个鉴定结论后，日方就和福建的交警部门说，他们 不承担责任，因为玻璃质量没有问题。对方当事人反对说 协议是我们一起共同指定鉴定机构进行鉴定，你为什么拿 到日本去鉴定呢？这是破坏协议的行为。双方达不成协议 了，原告就向法院起诉。法院一审驳回原告的诉讼请求。 原告起诉的是产品责任，是按照民法通则第122条规定的 产品责任起诉的（因产品质量不合格造成他人财产、人身 损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运 输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权 要求赔偿损失）。法院的一审判决很有意思，这个判决指 出：原告在起诉以及整个诉讼过程中，没有提出任何证据 证明对方（日方）在这次损害中有过错，因此不构成侵权 责任，判决驳回原告的诉讼请求。这个案件上诉到中级人 民法院，中级人民法院判决认为，产品责任历来是无过错
其次，具体分析第6条、第7条规定 第6条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权 责任。（过错责任） 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没 有过错的，应当承担侵权责任。（过错推定） 第7条：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错， 法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。（无过错责 2018/11/3 14 任）
2018/11/3 6
案例：2005年10月4日下午，清华大学晏思贤教授，趁国 庆长假带着女儿进城买书。在乘坐726路公交车回家时， 为从上车该买一元钱还是两元钱的车票，晏教授13岁的女 儿与女售票员朱玉琴发生口角。朱把晏教授女儿掐得口吐 白沫，倒在地上，后经抢救无效身亡。2006年5月，朱玉 琴被法院以故意伤害罪判处死缓。刑事案终结后，晏教授 夫妇另行提起民事诉讼，索赔300多万，其中就包括精神 损害赔偿237万元。海淀法院一审判决朱玉琴和北京巴士 股份有限公司共同赔偿晏思贤夫妇55万元，其中精神赔偿 为10万元。宣判后，晏思贤夫妇提出上诉。二审判决中， 市一中院在判决中突破以往的判决书模式及赔偿数额，不 但以法院的名义对晏教授表示同情，并撤销了原赔偿10万 元精神损害金的一审判决，改判赔偿30万元，加上其余项 目的45万元赔偿，晏教授夫妇共获赔75万元。
中德侵权责任法一般条款比较
中德侵权责任法一般条款比较摘要：从一般条款的争论着手，对比中德侵权法一般条款的立法模式、所保护权益范围、侵权责任的过错和违法性要件，可知中国侵权法所设立的大小搭配的一般条款模式所保护的民事权益过于宽泛，限制了人们的自由发展，故在法律使用上应借鉴德国的模式作目的性限缩。
在侵权责任的构成要件上也可借鉴德国的规定。
关键词：侵权责任；一般条款；保护范围；违法性；过错一、一般条款众所周知，大陆法系和英美法系在很多方面都有其自身的特点。
在侵权法上也一样。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式, 几乎所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别, 是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定, 不存在侵权责任一般条款。
那么侵权责任的一般条款究竟是什么？（一）侵权责任一般条款的两种模式杨立新教授认为, 侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款, 它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括, 作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
他把侵权责任的一般条款分为两类：大的侵权责任一般条款（简称"大一般条款"）和小的侵权责任一般条款（简称"小一般条款"）①。
该理论并且认为大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候, 也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国和德国的侵权法规定的是小的侵权责任一般条款, 这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为, 不包括特殊侵权行为。
《埃塞俄比亚侵权责任法》②和欧洲统一侵权法③采取的是大的侵权责任一般条款的立法模式。
这种立法模式的特点是用一个条文概括的是全部侵权责任, 其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验, 在其立法中规定了全面的类型化侵权行为, 用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
侵权责任法大小搭配条款
侵权责任法大小搭配条款「内容提要」在成文法国家,规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款,形式有两种,重视德法式的小的侵权责任一般条款,只概括一般侵权责任,另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,概括全部侵权责任,并辅之以全面的侵权责任类型化规定。
中国《侵权责任法》打破常规,即规定了大的侵权责任一般条款,又规定了小的侵权责任一般条款,形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制,形成了别具特点的中国特色。
由于刊物在发表此文的时候做了大量删节,使本文没有全面展示自己的观点,这里是完全版。
「关键词」侵权责任法侵权责任一般条款法德模式埃塞俄比亚模式中国特色《中华人民共和国侵权责任法》已经通过立法程序,成为正式的法律。
这在世界各国成文法中,是第一部以侵权法命名的法律,在大陆法系民法领域中是一个首创。
这样一部具有鲜明中国特色的法律,将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响,是对侵权法的发展做出的重大贡献。
在具体的侵权责任制度上,中国《侵权责任法》有很多独具特色的侵权责任制度,都特别值得研究。
《侵权责任法》第2条规定:“第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
”“本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、着作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
”第6条第1款规定:“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的,应当承担侵权责任。
”这就是本文所要研究的,中国《侵权责任法》独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的,典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型, 美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款
侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款杨立新摘要：在成文法国家，规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款，形式有两种，重视德法式的小的侵权责任一般条款，只概括一般侵权责任，另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款，概括全部侵权责任，并辅之以全面的侵权责任类型化规定。
中国?侵权责任法?打破常规，即规定了大的侵权责任一般条款，又规定了小的侵权责任一般条款，形成了大小搭配的双重侵权责任一般条款体制，形成了别具特点的中国特色。
?中华人民XX国侵权责任法?已经通过立法程序，成为正式的法律。
这在世界各国成文法中，是第一部以侵权法命名的法律，在大陆法系民法领域中是一个首创。
这样一部具有鲜明中国特色的法律，将会对成文法民法典特别是侵权法发生重要影响，是对侵权法的开展做出的重大奉献。
在具体的侵权责任制度上，中国?侵权责任法?有很多独具特色的侵权责任制度，都特别值得研究。
?侵权责任法?第2条规定：“第二条侵害民事权益，应当依照本法承当侵权责任。
〞“本法所称民事权益，包括生命权、XX权、XX权、名誉权、肖像权、隐私权、荣誉权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
〞第6条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承当侵权责任。
〞这就是本文所要研究的，中国?侵权责任法?独具特色的大小搭配、双重的侵权责任一般条款。
一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式世界各国侵权法的根本体制分为大陆法系和英美法系。
大陆法系侵权法的最根本特点是一般化的立法模式，所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差异，是完全按照侵权行为类型划分的，典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种根本类型，美国侵权法那么把侵权行为分成十三种根本类型。
英美法侵权法都没有一般性的规定，不存在侵权责任一般条款。
成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。
论侵权责任一般条款——兼评我国《侵权责任法》第二条
《 侵 权责 任法 》 的超级 一般 条款 。
的、 作为 一切侵 权请 求权 之基础 的法 律规 范 。 即侵权 行 为的一般
杨立 新教 授著 的《 侵 权责任 法》 ， 认为之 所 以规定 第二 条为侵 条款 就是 一个 国 家 民法 典调 整侵 权行 为 的全部 请求 权 的请 求基 权行 为一股 条款 ， 其 实际 含义主 要包 括 以下点 ； 首先 ， 杨 立新 教授 础 。 除 此之 外 ， 不 存在 任何其 他侵 权行 为请 求权 的基础 。而其他 认为 该条 文 强调 的是 “ 侵 权责 任” ， 而不 是赔 偿 责任 。 与杨 教授 认 大部分 学者 则认为 ： 将 侵权 行为一般 条款理 解为对 所有侵 权行为 为 的“ 侵 权 责任 ” 相 对应 的 就是 《 侵 权责 任法》 中第 十五 条规 定 的 ８ 种 侵权 责任 方 式 。而第 二条 规定 “ 承担 侵权 责任 ” 的真 正 目的 就是 要把 《 侵权 责任 法》 规定的８ 种 责任 方式 全部 概括进 来 ： 因为 第六 条和 第 七 条规定 的侵权 责任 则 是对 狭义 损害 的一种 救济 。 它属 于第 二 条规 定 内容 的一部 分 ， 但 却不 是全 部 。其 次， 立法 者 的全 面概括 ， 这 是将 侵权 行为 一般 条款做 了扩 大解释 。实 践 中，
｛ Ｉ ｝ Ｉ 轴 会 ２ ０ １ ３・１ ２ （ 中）
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◆法律 经 纬
论 侵权 责任一般 条款
兼评 我 国《 侵权 责任 法》 第二条
文梅花
摘 要 本 文通 过我 国一些 学者 对 《 侵权 责任 法》 第二 条存 所做 的解释 论述 中， 探讨 对 于侵 权行 为或 者侵权 责任 法一般 条 款 的 定义 、 功能 并 以此 来论述 我 国《 侵权 责任 法 》 第二 条 事 实上不具 备侵 权行 为 的一般 条款 的功 能 ， 因此 ， 该奈款起 不 到一 般 条款 在整 个侵 权 责任 法 中的作 用 ， 还 需要 我 国学者 及 司法界进 行 更深入 的研 究和探 索。 关键 词 《 侵 权 责任 法 》 第二 条 功 能 一般 条款 作 者简 介 ： 文梅 花 ， 广西 大 学 ２ ０ １ １ 级 民商 法专 业。 中图分 类号 ： Ｄ ９ ２ ３ 文献 标识 码 ： Ａ
论侵权责任法的一般条款
论侵权责任法的一般条款作者：张溪瑨来源：《农家科技中旬刊》2017年第07期摘要：侵权请求权对民事权利的保护意义重大。
《侵权责任法》第6条第1款是侵权请求权的一般条款，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产四种侵权请求权不适用第6条第1款规定的过错原则。
从解释论出发，物权请求权和侵权请求权为竞合关系。
关键词：一般条款；归责原则；侵权请求权；物权请求权1.引言2009年12月26日第十一届全国人大常委会第十二次会议颁布了《侵权责任法》，我国立法机关借鉴了两大法系的先进经验，同时基于我国立法、司法以及理论经验，制定了具有中国特色的《侵权责任法》。
法律的生命在于适用，而法律的正确适用基于对法律的解释。
《侵权责任法》通过之后，我国侵权责任法研究重点应从立法论向解释论转移。
[1]侵权请求权对民事权利的保护发挥重要作用，然而我国学者对侵权请求权的一般条款、侵权请求权与归责原则的适用关系、以及侵权请求权与物权请求权的关系等问题难以达成共识。
采取不同的解释将导致不同的利益衡量和价值判断，有鉴于此，本文将从解释论出发，对上述问题作出阐释。
2.我国侵权责任法的一般条款《侵权责任法》颁布后，解释论上，学者对一般条款的认识仍未达成共识，主要以下三种认识：第一，《侵权责任法》第2条和第6条第1款均为一般条款。
持该观点的学者认为，我国《侵权责任法》规定了两个侵权责任一般条款：第2条作为大的侵权责任一般条款，第6条第1款作为小的侵权责任一般条款，为《侵权责任法》分则没有具体规定的一般侵权责任设置法律规则，为一般侵权责任提供请求权基础。
[2]第二，《侵权责任法》第6条第1款是一般条款。
《侵权责任法》第2条没有规定责任构成要件，不是独立的请求权基础，不具有独立的裁判法上的功能。
[3]第三，《侵权责任法》第2条是一般条款。
持该观点的学者认为侵权责任一般条款应该包括三个要素，即侵害的对象、归责原则、责任形式，而第二条包含了这三个要素。
《中华人民共和国民法(草案)》侵权责任法编
《中华人民共和国民法(草案)》侵权责任法编文章属性•【公布机关】•【公布日期】•【分类】立法草案及其说明正文《中华人民共和国民法（草案）》侵权责任法编第一章一般规定第一条由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。
依照法律规定，推定侵权人有过错的，受害人不必证明侵权人的过错；侵权人能够证明自己没有过错的，不承担侵权责任。
第二条没有过错，但法律规定应当承担侵权责任的，应当承担侵权责任。
第三条二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。
第四条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）消除影响、恢复名誉；（九）赔礼道歉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第五条受害人应当证明侵害行为与损害后果之间存在因果关系。
法律规定应当由侵权人证明因果关系不存在，如果侵权人不能证明的，视为存在因果关系。
第六条受害人死亡的，受害人的配偶、父母、子女有权要求侵权人承担侵权责任。
受害人没有配偶、子女或者配偶、父母、子女死亡的，其兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女有权要求侵权人承担侵权责任。
第七条有关侵权行为的内容、责任方式、免责事由等，产品质量法、环境保护法等法律另有规定的，依照其规定。
第二章损害赔偿第八条侵害他人人身、财产造成损害的，侵权人应当赔偿损失。
第九条因防止、制止他人人身、财产遭受侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。
第十条侵害他人人身造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入等合理的费用。
致人残疾的，并应当赔偿残疾用具费、残疾赔偿金；致人死亡的，并应当赔偿丧葬费、死亡赔偿金。
第十一条因误工减少的收入、残疾赔偿金、死亡赔偿金应当根据受害人的丧失劳动能力状况、年龄、受教育程度、职业、收入等因素确定。
第十二条受害人得到赔偿后发现新病情或者健康严重恶化，赔偿数额明显难以补偿损失，如果证明与侵权人的行为有因果关系的，受害人有权请求增加赔偿费用。
《侵权责任法》的一般规定
1．保护民事主体的合法权益 2．明确侵权责任 3．预防并制裁侵权行为
议一议
• 你是否遇到过侵权行为？ • 你是如何解决的？
二、《侵权责任法》的适用范围
重点条款解读
《侵权责任法》第二条明确了其适用范围，其第一款规定：“侵害民 事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第二款规定：“本法所称民事权 益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、 婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、 商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”
思考： 1）甲服装公司缴纳的30万元罚款属于承担什么责任？ 2）商标管理部门的罚款可否用来清偿损害赔偿责任？为什么？
《侵权责任法》的优先保障原则
重点条款解读
《侵权责任法》第四条规定了侵权责任请求权的优先保障原则： “侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法 承担侵权责任。”“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事 责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”
思考： 1）游客缴纳的旅行费用可否退还？为什么？ 2）游客主张的精神损失赔偿是否应该支持？为什么？
《侵权责任法》的责任请求权
重点条款解读
《侵权责任法Βιβλιοθήκη 第三条规定了被侵权人的侵权请求权，即“被侵权 人有权请求侵权人承担侵权责任”。侵权责任请求权是指侵权法律关系 发生后，被侵权人享有的请求侵权人承担责任的权利。
告赔偿交通费、抚养费和精神损失费等246万元。沈某的什么权
利受到了侵害？原告的诉求能否得到支持？试说明理由。
【 任务二】
侵权责任请求权
导学 引思
日升旅行社为更多吸引游客推出了“日韩7日游”的旅行套餐，并征 集了20名游客。为节约成本，日升旅行社随便指派了一名游客作为领 队。旅游途中，发现其中一名游客患有乙肝，其他19名乘客备感不安， 后这名患乙肝的游客在返程时死亡，更让这19名游客惊慌恐惧，他们 认为日升旅行社的行为已经严重地影响了他们的正常旅行，要求旅行 社退还出发时所缴纳的旅行费用并赔偿他们的精神损失。
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关键词: 侵权责任法/侵权责任一般条款/法德模式/埃塞俄比亚模式/ 中国特色内容提要: 在成文法国家,规定侵权法一般都要设置一个侵权责任一般条款,形式有两种,重视德法式的小的侵权责任一般条款,只概括一般侵权责任,另一种是埃塞俄比亚式的大的侵权责任一般条款,概括全部侵权责任,并辅之以全面的侵权责任类型化规定。
中国《侵权责任法》打破常规,既规定了大的侵权责任一般条款,又规定了小的侵权责任一般条款,形成了具有中国特色的大小搭配的双重侵权责任一般条款体制。
编辑。
一、各国成文法侵权法规定侵权责任一般条款的两种立法模式世界各国侵权法的基本体制分为大陆法系和英美法系。
大陆法系侵权法的最基本特点是一般化的立法模式,所有的侵权法都设置侵权责任一般条款。
英美法系侵权法与此有重大差别,是完全按照侵权行为类型划分的典型的类型化侵权法。
例如英国的侵权法是把侵权行为分成八种基本类型,[1]美国侵权法则把侵权行为分成十三种基本类型。
[2]英美法侵权法都没有一般性的规定,不存在侵权责任一般条款。
成文法国家的侵权法都设置侵权责任一般条款。
对于侵权责任一般条款(也叫做侵权行为一般条款),学者界定不同。
我们认为,侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要件的侵权行为法条款,它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括,作为一般侵权行为请求权的基础的条款。
[3]事实上,前者界定的是大的侵权责任一般条款,后者界定的是小的侵权责任一般条款。
大陆法系各国侵权法在规定侵权责任一般条款的时候,也是分别采取上述两种不同的立法模式的。
法国侵权法规定的是小的侵权责任一般条款,即《法国民法典》第1382条。
法国侵权法的侵权责任一般条款来源于罗马法的私犯,是在私犯的基础上概括而成的。
这种小的侵权责任一般条款仅仅概括一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。
《法国民法典》在规定了侵权责任一般条款的第1382条之后,在第1384条及第1385条和第1386条规定准侵权行为。
《德国民法典》规定侵权责任一般条款的是第823条,调整范围也是一般侵权行为,不包括特殊侵权行为。
这种立法模式的特点,是在侵权法中规定小的侵权责任一般条款,此外,再另外规定特殊侵权行为的特别条款,对准侵权行为或者特殊侵权责任做特别规定。
我国《民法通则》采取的就是这种立法模式,其第106条第2款是侵权责任一般条款,其他特殊侵权责任则规定在第121条至第127条以及第133条,共规定了八种特殊侵权责任。
这种立法模式的特点,实际上是把侵权责任分为两大基本类型,一种是一般侵权责任,一种是特殊侵权责任,对于一般侵权责任的法律适用由侵权责任一般条款调整,对于特殊侵权责任由特别规定的法律规范调整。
另一种侵权责任一般条款的立法模式是埃塞俄比亚模式。
《埃塞俄比亚民法典》第2027条是大的侵权责任一般条款,这一条款规定:第一,任何人应对因过犯给他人造成的损害承担责任,而不论他为自己设定的责任如何。
第二,在法律有规定的情形,一个人应对因其从事的活动或所占有的物给他人造成的损害承担责任。
第三,如果某人根据法律应对第三人负责,他应对该第三人因过犯或依法律规定发生的责任负责。
这个条文所概括的是全部侵权责任,其基础在于借鉴英美侵权法的立法经验,在其立法中规定了全面的侵权行为类型化,用大的侵权责任一般条款覆盖全部的侵权责任类型。
同样,《欧洲统一侵权法》第1条规定的就是基本规则(一般条款)。
这个条文也是概括全部侵权行为的侵权责任一般条款。
在前述侵权责任一般条款的概念界定上,前者所概括的,是后边这种埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款,即大的侵权责任一般条款;后者所概括的,是前边这种法德式的侵权责任一般条款,是小的侵权责任一般条款。
各国成文法侵权法在规定侵权责任一般条款上,要么采取法德式即小的侵权责任一般条款,要么采取埃塞俄比亚式即大的侵权责任一般条款,二者必居其一。
二、中国《侵权责任法》应当采纳哪种侵权责任一般条款在制定《侵权责任法》的过程中,究竟应当采取哪一种侵权责任一般条款,有很大争论。
最主要的表现是:在理论上,学者基本上主张采取大的侵权责任一般条款;在立法上,立法机关原来主张采取小的侵权责任一般条款。
学者的主张典型地表现在笔者主持起草的《侵权责任法草案建议稿》的第1条:“行为人违反法定义务、违反保护他人的法律或者故意违背善良风俗,由于过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。
”“依照法律规定,推定行为人有过错的,受害人不必证明行为人的过错;行为人能够证明自己没有过错的,不承担侵权责任。
”“法律规定行为人应当承担无过错责任的,行为人即使无过错也应当承担侵权责任。
但受害人能够证明行为人有过错的,应依照本条第一款规定承担侵权责任。
”[4]这个条文显然借鉴了《埃塞俄比亚民法典》第2027条,并且加上了中国的特点。
在王利明、梁慧星两位教授分别主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,也是采取这种做法。
例如王利明的草案第1823条规定:“民事主体因过错侵害他人人身、财产权利的,应当承担侵权责任。
没有过错,但法律规定应当承担侵权责任的,应当承担侵权责任。
”“民事主体因故意或重大过失侵害他人合法利益的,应当承担侵权责任。
”[5]立法机关原来一直坚持采取小的侵权责任一般条款立法模式。
例如, 2002年12月《中华人民共和国民法草案》“侵权责任法编”第1条第1款规定:“由于过错侵害他人人身、财产的,应当承担侵权责任。
”2008年9月23日《中华人民共和国侵权责任法草案》(修改稿)的第2条规定:“因故意或者过失侵害他人生命、健康、人格尊严、人身自由、名誉、肖像、隐私、物权、知识产权以及其他权益的,应当承担侵权责任。
”这个关于过错责任原则的规定,显然规定的是小的侵权责任一般条款,而不是大的侵权责任一般条款。
这两个规定,显然还是采取《民法通则》第106条第2款的传统,没有采纳学者的建议。
《侵权责任法》规定侵权责任一般条款究竟采取哪一种模式,必须进行利益衡量。
笔者认为,法德式的小的侵权责任一般条款只规定一般侵权行为,在法律适用上,一般侵权行为适用侵权责任一般条款,特殊侵权责任适用特别规定,优点在于立法简洁、精炼,使立法的篇幅不大;缺点在于法律适用的概括性,需要有高素质的法官队伍,且需要法官在法律适用上发挥创造性。
而埃塞俄比亚式的侵权责任一般条款在概括全部侵权行为的情况下,对全部侵权行为进行类型化的规定,既有立法的概括性和弹性,又具有具体的可操作性,便于法官适用。
相比较而言,大的侵权责任一般条款具有更大的优势。
因此,无论是法官还是学者都认为大的侵权责任一般条款更便于操作,《侵权责任法》应当设定大的侵权责任一般条款,同时实行侵权行为的全面类型化。
在梁慧星教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》中,在侵权责任一般条款的指导下,将侵权责任分为三大类,即过错责任的侵权行为、无过错责任的侵权行为和替代责任的侵权责任,与埃塞俄比亚侵权法对侵权行为类型的划分基本一致。
王利明教授主持起草的《侵权行为法草案建议稿》,则在侵权责任一般条款的指导下,将侵权行为的类型规定为特殊的自己责任、替代责任、危险责任与环境污染责任、物件致害责任、事故责任以及商业侵权与证券侵权。
[6]在这个规定中包括笔者的意见,当初的想法是用一个大的一般条款规定,再进行类型的详细划分,不过,这种类型划分的意见并不是笔者的意见。
2007年,笔者接受中国法学会的研究课题,主持起草《侵权责任法草案建议稿》,是在大的侵权责任一般条款的指导下,分别规定了过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错责任的侵权行为以及事故责任四个基本类型。
[7]对于立法机关在《侵权责任法草案》的初期不采纳大的侵权责任一般条款的立法建议,学者并不采取支持的态度。
三、大小搭配的双重侵权责任一般条款的形成(一)《侵权责任法》设置的是大小搭配的双重侵权责任一般条款变化发生在2008年12月4日的《侵权责任法(草案)》法律委员会审议稿。
该草案对侵权责任法的结构作了调整,在第2条规定了一个新的条文,即:“实施侵权行为,应当承担侵权责任。
”2008年12月全国人大常委会第二次审议稿,又将该条改为“侵害民事权益,应当承担侵权责任。
”对此,专家予以赞同并建议该条应当增加谴责性的要素,[8]因此,第三次审议稿将该条改为“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。
”同时增加第二款关于《侵权责任法》保护范围的规定。
直至《侵权责任法》正式通过,确立了第2条为侵权责任一般条款。
这个侵权责任一般条款,尽管内容与《埃塞俄比亚民法典》第2027条以及《欧洲统一侵权法草案》第1条规定的侵权责任一般条款并不相同,但其性质确实是大的侵权责任一般条款。
但是,《侵权责任法》在规定了大的侵权责任一般条款之后,又在第6条第1款规定了过错责任原则的条文,这个条文,就是小的侵权责任一般条款,是《民法通则》第106条第2款的继承和发展。
那么,中国《侵权责任法》岂不是有了两个侵权责任一般条款吗?确实是这样。
中国《侵权责任法》与众不同的特色之一,就在于设置了大小搭配的双重侵权责任一般条款。
(二)《侵权责任法》何以采纳大小搭配、双重的侵权责任一般条款立法模式对此,应当对各国成文法侵权法规定不同模式的侵权责任一般条款的必要条件进行研究,因为一个成文法的侵权法究竟采取何种侵权责任一般条款,是与该国侵权法的这个必要条件相适应的。
德法式的侵权责任一般条款即小的侵权责任一般条款,其立法的必要条件是立法的抽象化和概括式,加之对特殊侵权责任的特别规定。
这个传统来源于罗马法的侵权法传统。
罗马法对侵权行为进行了初步整理,改变了侵权法对侵权行为都做具体规定的做法,将侵权行为分为私犯和准私犯两大类进行规定。
法国侵权法在此基础上,把全部侵权行为分为侵权行为和准侵权行为,分别规定第1382条和第1384条,对两种侵权行为作出概括性规定,抽象出了侵权行为和准侵权行为的一般性规则,并且在第1385条和第1386条对准侵权行为作出具体规定,从而开创了侵权法的新时代。
小的侵权责任一般条款的立法条件,就是对一般侵权行为不作具体规定,而仅对特殊侵权行为做具体规定。
因此,小的侵权责任一般条款就为不需作出具体规定的一般侵权行为提供请求权的法律基础,而对特殊侵权责任,侵权责任一般条款并不过问,由特殊规范提供请求权的法律基础。
《埃塞俄比亚民法典》规定的大的侵权责任一般条款概括的是全部侵权行为,它的必要立法条件,必须是对侵权行为作出全面的类型化规定。
《埃塞俄比亚民法典》采取大的侵权责任一般条款的基础,正是借鉴了英美法系侵权法的类型化方法,全面规定了侵权行为的类型。
因此,《埃塞俄比亚民法典》关于侵权行为的规定,实际上是融汇了大陆法系侵权法和英美法系侵权法的优势,将一般化立法和类型化立法结合起来。