TRIPS-Plus视角下中国自贸区过境货物知识产权保护机制的完善

TRIPS-Plus视角下中国自贸区过境货物知识产权保护机制的完善马海涛【摘要】随着我国自由贸易试验区政策的进一步深化与推广,过境货物贸易日益频繁,与之相关的海关知识产权执法问题亦日益凸显,主要体现在过境货物知识产权监管的执法权依据不明确.为了顺应后WTO时期贸易与投资自由化的趋势,需要在现有立法的基础上,加快制定并完善过境货物的知识产权执法体系.执法体系的完善应体现知识产权的地域性,把握自贸区的贸易投资便利化功能地位与加强知识产权保护两者之间的平衡;还应统一并有效梳理过境货物知识产权的执法权限,从而推动与之相关侵权纠纷的便捷化解决,以推动我国自贸区战略定位下知识产权执法制度的完善.【期刊名称】《石河子大学学报（哲学社会科学版）》【年(卷),期】2017(031)004【总页数】5页(P40-44)【关键词】TRIPS-Plus;自由贸易区;过境货物;知识产权保护【作者】马海涛【作者单位】西北政法大学国际法学院,陕西西安 710062【正文语种】中文【中图分类】D996.1后TRIPS时代，世界贸易体制的区域化特征越来越明显，在深度和广度上不断拓展WTO多边贸易体制的游戏规则。

在这一贸易区域化进程中，以美国和欧盟成员为代表的发达国家以TRIPS协定为基础，不断强化对作为国家发展战略性资源和全球竞争力核心要素的知识产权的保护。

不仅不断拓展和深化国际知识产权立法，而且多层次、全方位地推动知识产权的执法措施。

一方面通过公布相关国家所占侵权产品比例或严重程度为其推行知识产权执法战略建立现实的数据基础；另一方面采取“场所转移”的方式从单边到双边到区域到多边，为其推行知识产权执法战略建立法律基础[1]。

这些执法措施提高了权利持有人保护水平、超越了TRIPS协定最低执法义务，降低了权利限制和例外的范围，或者削弱TRIPS协定变通性的规定[2]，一般被称为“TRIPS-Plus”措施。

中国新近与若干较发达国家间缔结的自由贸易协定的知识产权章，则呈现出对TRIPS-Plus义务的逐步接受趋势，突出体现在所并入的国际公约、权利保护类型、邻接权保护标准、电子和数字技术应用、执行措施等方面[3]。

我国自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）是“双轨制”国家经贸战略的重要组成部分，其本质上属于承载促进国际投资和贸易功能的特殊经济区，以更开放与自由的贸易为总体方向。

随着自贸区试点的不断扩大和向纵深改革，自贸区过境货物贸易的发展日益频繁，与此休戚相关的知识产权保护问题亦日益凸显。

中国自贸区实施“一线放开”的贸易自由化安排，采用“先入区、后报关”的新型通关模式，即境外货物进出自贸试验区免于向海关呈验，也不需正式报关，对其实行备案制管理[4]39。

自贸区的此种安排便利了国际转运、集拼和分拨等货物贸易的出入境手续，也使得过境货物很容易进入我国自贸区内。

如果该货物涉及知识产权侵权，我国自贸区海关能否采取相应的执法措施？一方面，法理上讲，知识产权具有地域性；习惯国际法上讲，国际社会对过境货物执法未形成统一的认识。

同时，考虑到WTO体制下的过境自由原则和自贸区贸易便利化的要求，对过境货物的知识产权执法不应过于严苛。

但是另一方面，自贸区作为特殊海关监管区域，不能无视正当权利人的利益受到侵犯，任由假冒侵权产品恣意而为。

我国自贸区过境货物在知识产权保护方面存在一些现实困境，比如知识产权执法与自贸区贸易便利化的矛盾、知识产权地域性与自贸区特殊监管的矛盾、法律普适性与先行先试的冲突、过境货物知识产权边境措施的执法权限不明确，执法正当性存有争议等等。

为了顺应新形势下贸易与投资自由化的趋势，对于我国而言，应当在现有立法的基础上，加快制定并完善过境货物的知识产权执法机制，以明确界定过境货物知识产权保护的范畴和标准，从而实施与之相关解决侵权纠纷的便捷化方法。

本文对研究对象“自由贸易区过境货物”的外延应当界定为我国《海关法》所规定的过境、转运和通运货物，即从境外发运、在中国境内中转或集转后继续运往境外的货物①参见《中华人民共和国海关法》第100条：“过境、转运和通运货物，是指由境外启运、通过中国境内继续运往境外的货物。

其中，通过境内陆路运输的，称过境货物；在境内设立海关的地点换装运输工具，而不通过境内陆路运输的，称转运货物；由船舶、航空器载运进境并由原装运输工具载运出境的，称通运货物。

”。

习惯国际法中存在着货物过境自由的国家实践和法律概念，但过境自由权尚不构成国际强行法[1]。

从条约法角度看，主要的知识产权公约都有知识产权执法的规定，也包括了边境执法条款。

但是这些公约规定的执法措施只限于进出口环节。

另外，边境执法措施并非必须遵守的条约义务，缔约国可选择通过国内扣押或其他方式来进行知识产权保护。

对于过境货物而言，世界知识产权组织（WIPO）管辖的公约均未规定成员方有进行执法保护的义务②参见《保护工业产权巴黎公约》第9条第4款：“各机关对于过境商品没有执行扣押的义务。

”。

WTO体制下，TRIPS协定全面提高了知识产权的保护水平和执法标准。

TRIPS协定规定了临时措施，防止侵犯知识产权的进口货物进入商业渠道。

对于假冒商标货物，主管机关不得允许侵权货物在未作改变的状态下再出口或对其适用不同的海关程序③参见《与贸易有关的知识产权协定》第51条和第59条。

但这些规定仅针对进口或出口货物，对于过境货物而言，TRIPS在脚注中注明“无义务适用此类程序”④参见《与贸易有关的知识产权协定》第51条“海关中止放行”，脚注13：“各方理解，对于由权利持有人或经其同意投放到另一成员市场上的进口货物或过境货物，无义务适用此类程序。

”。

众所周知，TRIPS本身即是欧美地区发达国家大力推动的产物，其基本原则、制度框架、保护水准等各方面都带有发达国家成员的利益和意志的强烈烙印[3]70。

在后TRIPS时代，欧美地区的发达国家不满足于TRIPS所提供的知识产权保护标准，为了其全球经贸利益的需要，他们不断推行TRIPS-Plus标准。

其方法具有多样性，是从单边、双边、多边各个层面全面推进，推进方式也各有不同。

就单边层面而言，比如欧盟陆续出台了《欧盟知识产权海关保护条例》《关于执行知识产权的指令》和《知识产权刑事措施指令》，增强了边境知识产权的执法力度。

从双边层面而言，双边自由贸易协定成为推广TRIPS-Plus标准最主要的载体。

例如《欧盟——加勒比论坛EPA》第163条规定：“除非本部分另有约定，各方应对相关商品在进口、出口、转运、进出关税区、自由关税区存放或免税仓库中存放过程中可能发生的知识产权侵权，允许权利人在提供证据的前提下，向主管机关提出扣留侵权商品的书面申请”①The EU-CARIFORUM Economic Partnership Agreement Article 163(1).。

该条款拓宽了边境措施实施的环节，破除了TRIPS协定边境措施仅针对进口商品的限制。

在诸边层面，美国引导了《反假冒贸易协定》(ACTA)的谈判。

它在TRIPS协定的基础上有许多新突破，就过境货物而言，虽然对于是否有义务进行知识产权执法缔约方可以进行选择，但条约鼓励缔约方主动实施边境执法。

尽管ACTA由于各方利益难以协调短期内几无生效的可能，但仍然体现了TRIPS-Plus立法的发展趋势。

在区域层面，《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)所包含的具体保护标准依然明显呈现出TRIPS-Plus的本质。

可以说，TRIPS-Plus知识产权执法是指一种行政执法措施。

归纳起来，“TRIPS-Plus”体现在三个方面:一是增加知识产权的新领域；二是实施比TRIPS协定更高的知识产权保护标准;三是限制TRIPS协定的选择性或灵活性规定[2]。

以欧盟为例，欧盟TRIPS-Plus知识产权执法建立在TRIPS协定的基础上，就过境货物知识产权保护而言，一方面，增强了边境知识产权的执法力度，欧盟直接将边境措施扩大适用于在其境内转运的货物。

根据欧盟法律第1383/2003号条例规定，通过欧盟关境的货物，不管是否在欧盟关境内储存、装卸，也不管是否改变运输工具或运输方式，只要货物起始地点都位于欧盟关境之外，就可以认为是外部通过欧盟关境过境的货物，欧盟成员国的海关可以在怀疑侵权时进行知识产权执法[5]109。

另一方面，以其国内/盟内的标准为知识产权执法模板。

对于过境货物是否能够因不符合转运国本国的知识产权法而被扣留的问题，该条例第2条规定，对于是否构成侵权的判定按照程序启动国的法律进行[5]109。

随着双边和区域性协议的不断增多，TRIPS-Plus知识产权执法也会变得更加严格和多元，其内涵和外延也会随之不断发生变化。

从法律角度来讲，无论WTO成员方对过境货物是否进行边境执法都不与TRIPS协定的条约义务相冲突，但根据TRIPS协定所确立的最低保护标准，过境货物知识产权执法在后续的国际协调中上升为选择性条约义务或强制性条约义务都是有可能的[1]。

从中国近年的国际经济法缔约实践来看，对知识产权保护的观念认识也已经不同往昔，超TRIPS义务也同样水涨船高，这集中体现在中国自由贸易协定的知识产权条款中[3]。

首先，中国自由贸易协定对于知识产权议题越来越重视；其次，超出TRIPS范围的知识产权国际公约被并入；再次，知识产权保护类型有一定扩大：最后，执行措施较TRIPS有所细化。

具体到边境货物知识产权边境执法而言，增加了在自由贸易园区进口、出口、转运、存放以及在保税仓库存放侵权货物亦可适用边境措施规定的新内容②比如中韩自由贸易协定第15.26条第1、2款在TRIPS与普通关境有关规定的基础上，增加了在自由贸易园区 (free trade zone)进口、出口、转运、存放以及在保税仓库存放侵权货物亦可适用边境措施规定的新内容。

另外，该条脚注专门界定了“侵权”的范围，指出这里的侵权货物不仅包括假冒商标货物和盗版货物，且根据缔约方法律法规，还可包括侵犯专利权、植物多样性、已注册的外观设计或地理标志权利的货物。

相比之下，TRIPS第51条只规定了对盗版或假冒商标的进口货物的强制性义务，而对于侵犯其他知识产权的货物以及意图从本国出口的货物，该条只规定了选择性义务。

然而，就中国自贸区改革试点而言，基于中国自贸区功能定位的要求以及知识产权边境措施的特殊性，过境货物的海关执法在实践中存在一些现实困境。

主要体现在自贸区海关对过境货物知识产权监管的执法权依据问题。

从法理上看，知识产权的权利属性决定了其地域性的特点，即根据某一国家法律所依法获得的知识产权，仅在该国领域内受到法律的认可与保护，而在该国领域外原则上不发生任何的法律效力[6]。

因此，实施知识产权执法应以相关货物进入一国市场为前提。

既然过境货物并未进入一国商业渠道/市场，也非在一国进行制造，对其以侵犯知识产权为名采取边境措施就显得于法无据。