法理学考试要点

1、法学：广义与狭义的概念

广义的法学：一般而言，法学是以法律现象为研究对象的科学活动及其认识成果的总称，凡属于与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内。

狭义的法学：以特定的法秩序为基础，用理性的方法来探求规范问题之答案的一门学问。

2、法学的学科性质

法学是一门规范科学。

①从科学的角度，缺乏科学的客观严谨

②从艺术的角度，枯燥、乏味缺乏创造力

3、法理学的定义和法理学的方法

①定义：法理学，即对法律及其问题进行一般性研究的学科，是关于法律这种社会现象的最基本、最一般和最理论化的分析。——涉及的法律是“根本问题”。

②方法：（“方法”一词源于古希腊文，有“沿着正确的道路运动”的含义）

1、马克思主义的哲学方法

2、价值分析，价值认知与评价，揭示法的应然状态，有超越的一面。

3、实证分析，就是通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。

4、考察，从总体上把握法与经济、政治、文化相互作用的历史脉络，它使法理学研究带有制度史、文化史、思想史的性质。

5、比较的方法。

4、实在法与自然法

自然法（古代古典现代）法律实证主义

1、亚里斯多德：自然法是指符合城邦本性、指引其往善的生活发展的一般性正义理念，作为展现城邦性质之秩序的自然法是符合城邦本质之秩序，因此带有”自然秩序”的性质。

2、奥古斯丁：不公正的法律不是法律，一如不具正义的国家不过是一个大强盗团伙而已。

阿奎那：“如果意志要想具有法的权能，他就必须在理性发号施令时受理性的节制.正是在这个意义上，我们应当理解所谓君主的意志具有法的力量这句话的真正涵义。在其他意义上，君主的意志成为一种祸害而不是法。”

3、霍布斯：人并非本质上的政治或社会动物。人为什么要组成国家？人的痛苦对死亡的恐惧，人类最主要的需求就是“自保”——自我保存。国家就是为了保障这一最基本的自保权利而存在。

自然法学派认为法律之所以为法律，是在于法律符合某种正当性的标准。因此，简单来说，凡是内容不正当的法，就不是法。即，“恶法非法”。

启蒙时代：世界的祛魅（the disenchantment of the world）自然理性上帝意志→个人理性

自然法的三种形态自然、上帝、个人理性→实在法或人定法

对自然法的评价

登特列夫（Alexander Passerin d`Entreves, 1902-1985)所作的评论：“如果没有自然法，恐怕不会有美国或法国的大革命，而且自由与平等的伟大理想，恐怕也无理由进入人们的心灵，再从而进入法律的典籍。”

梅因（Henry Maine，1822—1888）所指出的：“如果没有自然法，…很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。

法律实证主义

奥斯丁：法律是主权者的命令。（命令——威胁——制裁）

凯尔森：正义则是人类的美梦。法律就是一种规范体系，探讨法律规范的形式逻辑结构。

哈特：经由各项规则的共同运作所产生的运作机制，才是什么是法律的适当描述。

法实证主义学派认为：法律是由国家立法机关依照一定的程序所制定并公布的就是法律。因此，凡是立法者所制定的法律，不论其内容是否正当，都是法律。

“恶法亦法”

法律是一回事，道德是一回事。不以道德作为衡量法律的标准。法律与道德之间没有必然联系。——分离命题

法律实证主义的“dogma”

法律的存在是一回事，其好与坏（merit and demerit）是另外一回事；法是否存在是一个问题（enquiry），它是否符合某一假设的标准是另一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。. ——奥斯丁

5、法律的特征

1、法律是调整人的行为的社会规范。

2、法律是由公共权威机构——法是由国家制定或认可的行为规范。

3、法律是由国家通过法律程序以国家强制力为后盾保证实施的社会规范。（法是由国家强制力保证实施的社会规范）

4、法律是规定人们的权利义务的社会规范权利义务结合，不仅规定义务，而且保护权利。（法是规定权利和义务的社会规范）6、法律的作用和法律的局限性

1、基本分类：规范作用和社会作用。（一般作用与具体作用、整体作用与局部作用、预期作用和实际作用、直接作用与间接作用、积极作用和消极作用、规范作用和社会作用）

2、法律的局限性

①法只是许多社会调整方法的一种，法并非在任何问题上都是适当的

法不规定不可能之事；法律不强人所难。——法律格言

②法对复杂变动的社会生活其涵盖性与适应性有一定限度。（作用范围不是无限的）

普遍性VS特殊性；稳定性VS变动性

③法律的正义不等于正义的全部，在一定意义上，它只是程序正义。

④法治的成本：在人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法律不能充分发挥作用。

7、法律的分类（公法与私法）

保护国家或公共利益的法为公法，保护个人利益的法为私法

公法与私法、公共权力行使领域与私人自治领域之间的界限不是固定不变的、绝对的，而是流动的、活的、而且正在形成一些介与公法与私法的具有两个领域的某些特征的“中间领域”。随着现代国家对经济生活领域控制的加强和法律社会职能的凸显，一些学者甚至指出，当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了危机。但是，公法与私法两大部门划分有很大的重要性，两者之间的界限依然比较清楚，大量的具体问题和当事人的利益仍可以毫不费力地归入公法和私法的范畴中去。

8、法律的渊源：概念与特征

1、概念：

法的栖身之所

指具有法律效力的表现形式。其中，这一概念主要指的是法律由何种权威机构制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。

2、特征：

1）权威性

2）政治性

3）多元性

4）司法性

9、正式法源遵循的一般性原则

（1）法制统一性原则

（2）特别法优于一般法原则

10、法的效力的一般界定

法的效力指法律的约束力，通常是指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三个要素所构成的法的约束力。效力是规范特有的存在方式。

11、法不溯及既往原则

从旧原则，新法无溯及力

从新原则，新法有溯及力

从轻原则，比较两者，何者轻适用。

从新兼从轻原则，即在原则上肯定新法有溯及力，但如果旧法轻，就按旧法处理。

从旧兼从轻原则，承认新法无溯及力，但如果新法不认为是犯罪或处罚轻则适用新法。

12、法律的实效

实效的两个方面:行动的实效和实施的实效

实效的特性:

(1)实效有「程度」问题

(2)实效是个「事实」问题─可以透过经验层面的观察得知

实效必须预设规范意义的效力概念

13、法律规则的逻辑结构

a，三要素说，法律规则由假定、处理、制裁（逻辑上以偏概全）三部分构成。

b，二要素说，行为模式与法律后果（法律对具有法律意义的行为赋予某种结果）。

14、法律规则的分类

授权性规则、义务性规则以及权义复合型规则

规范性规则和标准性规则

调整性规则和构成性规则

强行性规则和指导性规则

确定性规则、概括性规则和准用性规则

15、规范与规范语句

规范就是规范语句的意义

规范语句：表述当为观念的语句

规范与规范语句：规范语句是规范的语言表述,任何规范都可以用一个或多个规范语句表达出来。

法律规范就是法律文本中的规范语句所表示的意义

16、法律原则和法律规则的适用方法

规则和原则的区别并非具体与不具体的程度上的区别，而是逻辑或性质上的区别，是两种不同类型规范，两者处于不同的推理层面——规则的适用方法是涵摄，原则的适用方法是衡量。

一是法律原则的适用存在于法律运作的全过程

二是法律原则的适用存在分量问题

三是法律原则的适用可以排斥规则的适用

17、规范与原则的冲突解决

（只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则法律规则优先适用严格说明理由)

若无更强理由，不得适用法律原则

严格的理由说明义务

18、法律体系的概念

法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个成体系化的有机联系的统一整体。

1）法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。

2）法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的成体系化的有机整体。

3）法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。

19、法系的概念及两大法系的区别

①法系的概念

根据法律的历史传统和文化以及由此形成的不同存在样式和运行方式，对现存和历史上存在过的各种法律制度所作的一种分类。

②两大法系的区别

1）法律渊源不同

2）司法制度和诉讼程序不同

3）法律术语不同

4）法官权限不同

20、权利能力与行为能力

权利能力是指法律赋予经济法主体享有经济权利、承担经济义务的资格；行为能力是指法律确认经济法主体能够通过自己的行为实现经济权利，承担经济义务的资格。权利能力以行为能力为基础。

对公民来说，有权利能力，不一定就有行为能力，公民的权利能力和行为能力在起始时间上是有区别的：权利能力自出生就具备，公民出生就可以享受民法规定的各种权利，而行为能力是从满18周岁开始才完全具备的，18周岁以上的公民是完全民事行为能力人，可以独立的进行民事活动

21、法律关系的形成变更与消灭的条件

法律规范、法律事实

22、权利与义务的关系

1、通说：

结构上的相关关系——权利与义务对立统一

2、对立统一关系

第一，同一主体既享有权利，又履行义务，而且两者大体相当。

第二，一人享有权利，另一人履行义务。

23、权利与权力

1、行为主体和行为属性不同。

权利主体一般是公民与法人和其他社会组织（国家机关进行民事活动时，也是权利主体），权力主体则只能是被授予权力的国家机关及其特定的工作人员。

2、在自由度上不同。

权利包含自由的意味，而权力则具有扩张性和侵犯性的特征，因此就有了关于权利和权力的两个不同的原则，即“法不禁止即自由”与“法无授权即禁止”，这在一定程度上说明了权利和权力的自由度不同。

3、强制性不同。

权利和权力都对相对人具有强制性。法律上享有权利的主体，可以依法要求相对人为或不为一定的行为，这是一种强制性，但它与权力的强制性不同。

24、法律责任的本质

1、道义责任论

2、社会责任论

25、法律责任的分类

刑事责任——刑罚，是最严厉的一种法律责任

民事责任——停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，消除影响恢复名誉，违约金，损害赔偿金

行政责任——依照行政法律对责任主体所应承担的行政法律责任而实施的强制措施，包括行政处分，行政处罚（警告，罚款，没收违法所得，责令停产停业，暂扣或吊销许可证，行政拘留）；也包括对行政主体的法律责任。

违宪责任——人大及其常委会负责监督宪法实施

26、法律责任免除的方式

1）时效免责

2）不诉免责

3）协议免责

4）自首、立功免责

5）补救免责

6）人道主义免责

27、法律程序的概念与特征

法律程序具有法律上的意义、法律程序旨在作出法律决定、法律程序针对的是旨在形成法律决定的相互行为、法律程序是在法定时间和空间之中展开的、法律程序具有形式性和相对独立性、法律程序可以进行价值填充

28、自然公正原则

任何权力必须公正行使，对当事人不利的决定必须听取他的意见，这是英美普通法的一个重要原则，称为自然公正原则当人

不利的必须听取他的意见。规则是不能作为自己案件的法官

自然公正原则包括两个最基本的程序规则：

1、任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利。

2、任何人或团体不能作为自己案件的法官。

29、正当程序的构成

程序的分化、对立面的设置、程序中立、自由平等且实质性的参与、理性对话和交涉、信息充分和对等、公开、及时和终结性30、正当程序的价值

促进实体目标的实现、增进效益和福利、限制权力恣意以保障权力、保证决定的正当化、对尊严的尊重

31、立法权限划分体制

中央立法权

（全国人民代表大会及其常委会

国务院及其各部

各委员会直属机关）

地方立法权

（省直辖市自治区人民代表较大的市大会及其常委会制定地方性法规

地方政府制定地方政府规章

自治区自治州自治县的人民代表大会及其常委会制定自治区条例和单行条例/特别行政区立法）

32、立法原则

宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则

33、执法原则

合法性原则、合理性原则、效率原则、正当程序原则

34、司法的基本性质

司法的正确性、专业性、判断性、独立性、消极性或被动性、中立性、公开性、亲历性、及时性、终局性

35、法律推理、演绎推理

法律推理是法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式

过程：

（1）寻找可以适用的法律渊源

（2）分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的规范下

（3）分析，研究依据法律可以认定的事实

（4）将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务处理案件

演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。

法律规则和法律原则是大前提、案件事实是小前提、判决或裁定是结论

36、法律解释的概念与必要性

第一，法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准

第二，法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求

第三，人的能力是有限的，只有经过不断的解释，法律才能趋于完善

上述三点，一方面是成文法的局限性的反应和要求，在所有以成文法为法的主要表现形式的国家，这个问题都是普遍存在的；另一方面是法律解释空间的存在，也客观上孕育了法的发展的一个特殊机制，即在不断的解释过程中，法的内容得以充实、丰富和富有时代气息。

37、法律解释的方法

（一）一般解释方法

语法解释，又称文法、文义、文理解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。

逻辑解释、系统解释、历史解释、目的解释、当然解释等。

（二）特殊解释方法

字面解释、扩充解释和限制解释

狭义解释和广义解释

38、法律职业的思维（法律思维）

合法性思维、通过程序进行思考、遵循想过去看的习惯、注重缜密的逻辑，谨慎对待情感、论证性思维理由先于结论

39、法治的八项原则

1）法不溯及既往，应公开明确；（2）法律应相对稳定；（3）特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；（4）保障司法独立；（5）遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法；（6）法院应对于其它原则的执行握有审查权，即审查议会和行政立法等；（7）法院应易于接近：省时省钱；（8）预防犯罪的机构在行使裁量权时不得滥用法律。