德国刑事诉讼法修改的特色所在_柴松霞
德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域
德国刑事诉讼程序的改革：趋势和冲突领域[德] 托马斯•魏根特着樊文译一．导论德国的刑事诉讼程序仍然遵循着1877年刑事诉讼法所确立的结构。
自从《德意志帝国刑事诉讼法》制定完成以来的将近130年里，自然也是发生了一些变化。
但是，德国的刑事诉讼法始终是以所谓的审讯准则为基础，也就是以国家机关有探求真实的义务的原则为基础。
这一原则当然适用于起诉前的程序阶段――侦查程序。
这里，要注意的是有查明案件事实义务的检察机关，它作为客观中立的机关，既要收集能够证明被嫌疑人罪责的信息和证据，也要收集有利于被嫌疑人的那些证据。
[1]在主审程序中，虽然公诉机关和辩护方有权当庭向证人和鉴定人发问，有权促使法院进一步提取证据，在特定的前提下，有权提出自己的证据；他们完全可以积极推动诉讼材料的收集，另一方面，对此也大可不必如此去做。
但是，在该程序中，负责证据收集和出示是法院的职责。
不同于其他欧洲国家的法律制度，对于把向法庭出示证据的责任转移给诉讼各方的问题，德国至今还没能做出决定。
然而，在过去的20年中，德国在法院和当事人各方之间责任分配的诉讼结构中心问题上，重心已经发生了偏移。
在我简短的概述临近结束时，我将回到这一问题上。
在此，我想先报告涉及侦查程序以及它与法庭审理关系的新近的发展和改革的研讨。
二．秘密侦查首先，值得一提的是，(由于技术的进步)秘密侦查可能性的明显扩大，秘密侦查即就是秘密收集调查对象信息的侦查方法。
这些方法在刑事诉讼法的最初文本中几乎是默默无闻的：根据它的构想，讯问和搜查是以侦查人员和信息主体之间的坦诚接触为特征的。
唯一的例外是，从一开始就存在的邮件的扣押可能性；对此扣押，可以在事后通知被告人，只要该告知不可能危害到侦查的成功。
接下来，在秘密收集信息的有效形式方向上的一大步是，在1968年规定的电话监听。
这一措施使得德国宪法所保护的电讯秘密受到了严重地侵犯；因此，只是在为了调查特定的严重犯罪的时候，而且，用其他方法调查该案件事实是没有希望的，或者是有严重困难的，并且必须有一个法官给出批准令状，才允许使用该措施。
天津财经大学法学院
民商法教研部前身为民商法教研室，于2019年更名为教研部，是法学院下设的四个教研部之一，覆盖法学二 级学科中的民商法和诉讼法两个学科方向。民商法教研部承担本科和研究生的民法总论、物权法、侵权法、合同 法、商法、公司法、知识产权法、证券法、信托法、房地产法、民事诉讼法、刑事诉讼法、证据法等民商法和诉 讼法学科的教学任务和科研工作。民商法教研部以学生的创新思维为导向，力争通过法学专业的学习，培养出具 有专业性和应用性的复合型人才。
民商法教研部拥有扎实的师资团队，共有专职教师11人，包括教授2人，副教授4人，讲师5人，具有整体梯 队合理、结构完整的特点。其中5人具有加拿大、日本、韩国等国的海外留学背景，多名教师毕业于中国人民大学、 中国政法大学、南开大学等国内知名高校，具有扎实的法学理论基础和深厚的科研实力。民商法教研部教师具有 丰富的法律实务经验并兼任各种学术兼职，其中7人兼任律师、仲裁员，1人曾挂职天津市红桥区检察院，担任副 检察长，1人兼任国家级研究会执行会长，多人担任国家级研究会常务理事、理事等职。
机构设置及人员
学院教学机构
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研Hale Waihona Puke 机构院党委书记：陈方 法学学术委员会主任委员：侯欣一 院长：张勤 副书记：田雅志 副院长：樊纪伟 学院办公室 主任：吴玉茹 副主任：张霞 组织员：李小红 法学实验分中心副主任：张兆永 学生工作办公室
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刑事诉讼法修改分析论文
刑事诉讼法修改分析论文一、参与式侦查程序评析(一)参与式侦查程序的含义所谓参与式侦查程序是指，允许辩护律师参与侦查机关进行的重大侦查活动的一种程序设计，即在侦查程序中引入辩护方的参与，表现为辩护律师在场，有权提出请求、评论或保留性意见，并应记入笔录。
参与式侦查的主要内容是，律师在控方进行重大侦查行为如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、勘验、检查、搜查、扣押等调取证据时在场。
参与，是正当程序的一项基本要素，是保证程序公正的要求，是实现实体公正的保障。
程序参与不仅是审判阶段的要求，在侦查阶段同样呼唤程序参与。
参与式侦查程序形成的缘由参与式侦查程序是对传统侦查结构理论的重大突破。
就侦查结构论而言，笔者认为，侦查可分为弹劾式模式与纠问式模式。
这种划分以法官是否介入侦查程序行使程序性裁判职能以及嫌疑人是否享有不被强制讯问的特权为依据。
不过，现代两大法系国家实行的都是弹劾式侦查，侦查人员采取针对犯罪嫌疑人人身自由、财产权利和隐私权利的强制手段时，原则上都要经法官审查批准才能实施，同时犯罪嫌疑人也都享有不被强制讯问的特权。
从强化辩护职能的目的出发，现代国家也都赋予了犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利，即律师可以自始至终介入刑事诉讼行使权利。
比如律师享有会见在押犯罪嫌疑人的权利，并且享有会见保密的权利。
事实上，现代两大法系国家的侦查程序可以区分为这样两种结构模式。
一种是对抗式侦查模式，另一种是非对抗式模式。
所谓对抗式侦查模式，是指嫌疑人一方与国家侦查机关有权同步进行调查取证，嫌疑人辩护方的调查活动与侦查机关进行的侦查活动相对，各自收集辩护防御与指控证据，为法庭上的对抗做准备。
而在非对抗式侦查模式下，侦查程序被认为是警察机构和检察机关单方面进行的全面收集证据、查清案件事实的活动，而不主张嫌疑人一方的调查权，并进行限制。
一般认为，英美法系国家的侦查模式为对抗式，是当事人主义诉讼模式在侦查阶段的体现；而大陆法系国家的侦查模式为非对抗式，是职权主义诉讼模式在侦查阶段的体现。
德国刑事法律制度的新变化.
德国刑事法律制度的新变化【作者】周密【作者简介】周密北京大学法律学系北京大学刑法代表团应德国学术交流中心之邀，并在其资助下于1995年10月14—29日访问了德国11个城市，考察了DAAD（德国学术交流中心）总部、洪堡基金会总部、联邦外交部、司法部、联邦最高法院、马普研究所、弗莱堡大学、图宾根大学、奥格斯堡大学、巴伐利亚洲司法部、幕尼黑检察院、柏林自由大学、柏林司法部行政管理局、监察局、柏林少年监狱、洪堡大学、联邦法院柏林分院、联邦总检察长、联邦法院大律师、法思堡监狱和柏林少年监二十一个单位。
其间与联邦最高法院院长瓦尔德·欧德斯克、总检察长迪特·璃曼以及联邦司法部副部长、有关大学的教授和政府各级官员、狱卒等进行了座谈。
还旁听了最高法院的审判。
通过上述活动使我们对德国的刑事法律制度的新变化有了更深刻的认识。
一、立法德国的刑事法律从二战以后的1945年开始，为削减第三帝国过于膨胀的经济刑法，经过八、九年的努力，完成了这一历史任务，后经1957年制定《卡特尔法》，1960—1962年制定了《刑法典》，1976年和1986年又陆续制定了两部经济刑法。
就我们1991年秋第一次访问德国后到这次访德的四年多的时间内，德国不只修改增补了惩治议员犯罪的专条，而且还制定了《德国有组织犯罪的非法毒品交易与其他表现形式的对策法》（即反有组织犯罪法》）〔1〕的特别刑事法律。
它全面、大幅度地修改了《刑法典》、《刑事诉讼法》、《法院组织法》、《刑法典实施法》、《经济刑法》和《麻醉法》等等。
这不仅进一步完备了其刑事法律体系，而且大大地加大了刑罚打击力度。
在我们1991年访德时同联邦司法部官员座谈中，曾谈到《刑法典》何以未规定“议员犯罪”条款？他们解释是：其一是立法时的疏忽；其二是立法者议员们不愿规定惩治立法者自己的条款。
因而在西德合并后议会讨论定都柏林或波恩的投票时，有人向巴伐利亚洲某议员行贿造成一票之差而定都柏林。
德国警察卧底侦查立法之研究(一)
德国警察卧底侦查立法之研究(一)摘要德国警察的卧底侦查曾经长期缺乏法律的规制。
1992年德国刑事诉讼法修正后,才使该国警察的卧底侦查真正走上了依靠成文法规制的轨道。
但从总体上看,德国在目前的卧底侦查立法方面仍较为简约,因此也存在不少疏漏之处而有待于进一步完善。
对其研究有利于我国在卧底侦查的立法与实践中予以参考和借鉴。
关键词德国警察;卧底侦查;立法研究近年来,我国在有关卧底侦查或者诱惑侦查的研究中,不少学者对德国的卧底侦查立法有所论及,但大都只局限于法律条文的简单介绍,且陷入了大唱“赞美诗”的片面主义的泥淖,对其存在的缺陷则无人论及,更没有关注其运行中存在的问题,这极易导致人们对德国卧底侦查立法的盲目崇拜,还有可能对我国将来的卧底侦查立法造成误导。
有鉴于此,笔者试图通过对德国的卧底侦查立法分析研究,在力纠学界目前对德国卧底侦查立法所存在的片面认识的同时,也为我国在卧底侦查方面的立法提供有益的参考和借鉴。
一、德国警察卧底侦查产生的背景略考据有关的史料考证,德国警察的卧底侦查最早可追溯至1809年。
当时,德国模仿法国秘密警察的设置模式,在内政部警政署下设立安全局,派员从事地下情报的收集活动。
但当时德国卧底警察的工作主要还是以“政治侦防”为主,其目的在于收集政治情报,以打击危害德国国家安全的犯罪活动。
1851年,德国柏林市警察局局长将原来的安全局改制为犯罪调查部,并将卧底侦查的活动范围由原来的以政治侦防为主,拓展到犯罪侦查领域。
在此后的一百多年里,德国警察的卧底侦查虽然在犯罪侦查领域时有运用,但由于当时的犯罪态势较为缓和,使卧底侦查的运用频率较低,在打击犯罪与人权保障方面也较少发生正面冲突。
故而,虽然德国警察的卧底侦查工作曾经长期以来缺乏法律的明文规制,但这种无法可依的状况并没有引起德国国民的关注。
然而,这种状况在20世纪60年代发生了根本性的变化。
由于各种因素的影响,当时联邦德国的犯罪状况显示出恶化的态势,及至20世纪80年代,联邦德国的刑事犯罪更是呈急剧增长之势。
关于《刑事诉讼法》第四次修改的几点思考
关于《刑事诉讼法》第四次修改的几点思考
陈卫东
【期刊名称】《政法论丛》
【年(卷),期】2024()1
【摘要】近日,刑事诉讼法的第四次修改提上日程。
学界对本次修改整体上较为积极,也有部分观点对修改存有隐忧。
从整体上看,启动第四次刑事诉讼法修改有其必要性和重要的时代价值,应当抓住此次难得时机,同时,也要对实践中重打击轻保护的氛围保持高度警惕,牢牢把握人权保障和正当程序的目标和方向。
刑事诉讼法第四次修改应当将刑事诉讼法典实质化作为目标,采取大修的立法模式,立足当下,着眼长远,系统规划,分步实施,迈出刑事诉讼法典实质化的关键一步。
刑事诉讼法修改也要设定改革的亮点,这些亮点可以包括但不限于:重塑刑事诉讼法的篇章体例、以技术主义路径推进以审判为中心和庭审实质化、因应轻罪时代扩大附条件不起诉的适用范围、探索构建律师无效辩护制度、重塑强制措施体系、构建相对独立的涉案财物处置程序、完善证据制度等。
【总页数】11页(P26-36)
【作者】陈卫东
【作者单位】中国人民大学法学院
【正文语种】中文
【中图分类】DF73
【相关文献】
1.一部具有当代民主与法制特色的刑事诉讼法─—对《关于修改（中华人民共和国刑事诉讼法）的决定》的几点认识
2.关于《刑事诉讼法》再修改的几点思考
3.第四次修宪与刑事诉讼法再修改
4.《刑事诉讼法》修改后如何加强司法警察工作的几点思考
5.《刑事诉讼法》第四次修改前瞻
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德国《刑事诉讼法》
德国《刑事诉讼法》（1987年4月7日公布之文，见《联邦法律公报》第1卷第1074页、第1319页，2007年11月23日法律第78条第六款最新修订，见《联邦法律公报》第一卷第2614页）第127b条（1）检察院和警察机关官员有权对被当场抓获的人员予以先行羁押，如果1.很有可能通过快速审判程序作出毫无延误的决定，和2.基于一定的事实有理由担心被逮捕人不参加法庭审判。
（2）基于第1款的原因，只有预期能在羁押之后的一个星期内进行法庭审判的情况下，才能对具有紧急行为嫌疑人员发出逮捕令（第128条第2款第2句）。
逮捕期限最长为自逮捕日期一个星期。
（3）对进行快速审判程序有管辖权的法官决定发出逮捕令。
第二编第一章公诉（第151条至157条）第151条法院开始调查，以提起公诉为条件。
第152条（1）提起公诉权，专属检察院行使（2）初法律另有规定外，在有足够的事实根据时，检察官有义务对所有的可追溯的犯罪行为采取行动。
第152a条（1）程序对象是轻罪时，如果行为人之罪可能是轻微的，而且不存在进行追溯值公共利益，经对开启主要程序有管辖权之法院同意，检察院可以不予追诉。
对于未受到最低刑法威胁，且行为所造成的后果轻微的轻罪，无需法院同意。
（2）业已起诉的，在第1款规定的前提条件下，净检察院和被告人同意，法院可以在程序的任何一个阶段终止程序。
因存在第205条的原因不能进行审判，或者在第231条第2款、第232条或第233条规定的被告人缺席的情况下审判时，无需被告人同意。
终止程序的决定以裁定作出。
对该裁定不得提出异议。
第153a条（1）经对开启审判程序有管辖权之法院和被指控人同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时向被指控人发出条件和指令（Auflagen und weisungen），如果这设和与消除进行刑事追诉的公共利益，并与罪责的严重程度不相违背。
尤其可以考虑作为条件或指令的有以下几种：1.作出一定的给付以对其行为所造成的损失进行赔偿；2.向公益机构或者国库交付一笔款项；3.作出其他公益给付；4.承担一定数额的赡养义务；5.行为人认真努力与被害人达成和解（行为人—被害人—和解），并对其薪给所造成的损失全部或者大部分予以赔偿，或者致力于进行赔偿，或者；6.参加《道路交通法》第2b条第2款第2句或第4条第8款第4句规定的学习班。
德国刑事司法制度的现在与未来.doc
德国刑事司法制度的现在与未来-德国的刑事程序历来被认为是现代讯问制诉讼模式的典型代表而备受关注。
一百三十年以来积淀的深厚法律传统直至今日仍在支撑着德国刑事司法系统的运作。
刚刚过去的半个世纪中，世界政治经济形势发生了巨大的变化，人权保障理念的弘扬、犯罪形式的嬗变、诉讼模式之间的交融都在悄然但迅速地进行。
德国刑事司法制度如何回应这些新局面？在过去十年中德国刑事程序法的发展走向如何？回答这些问题，十分有助于我们全面同步地了解德国刑事诉讼法的发展方向。
特别是在我国启动刑事诉讼法第二轮修改之际，对于丰富立法资料，把握立法方向具有积极的意义。
出于这种考虑，2004年6月，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心组织了“刑事诉讼法再修改”欧盟项目考察团对德国进行了为期10天的考察，先后访问了科隆、法兰克福、福来堡、慕尼黑四个城市的知名法学院与法学研究机构，并参观考察了所在城市的法院、检察院与律师协会等司法实务部门。
此次考察访问的主题主要包括德国刑事诉讼法十年来的更新、德国刑事司法近期发展与未来走向、卷宗移送制度、律师职能定位与权利保障等内容，以下是对此次访问主要内容与成果的整理与总结。
一、《德国刑事诉讼法法典》中译本的更新《德国刑事诉讼法典》中译本系根据德国1994年12月1日生效的文本进行翻译的。
10年期间，德国刑事诉讼法典进行了不少的更新，为详细了解德国法典的变化，此次考察计划中列入了“德国刑事诉讼法典近十年的变化”这一主题，得到了诸多德国学者与司法部门工作人员的回应。
概括起来，相对于目前的中译本而言，德国法典至少增加了以下20 处新规定：1、增加五十八条a 通过视听设备录音进行的证人询问对证人的询问可以运用视听设备进行录音。
对下列证人的询问可以进行录音：（1）当被害人为16岁以下的人时；（2）担心证人在主审判程序中不能出庭作证，而该证人的证言又是发现案件真实所必需的；只有出于刑事追诉的目的，并且为发现真实所必需时，才允许对证人证言的询问运用视听设备进行录音。
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德国刑事诉讼法修改的特色所在柴松霞(天津财经大学法学院,天津300222)摘 要:自从1877年 德意志帝国刑事诉讼法 制定完成以来,德国刑事诉讼程序的法律和现实已经发生了根本性的变革。
百余年来,德国刑事诉讼法的修改呈现出几个特色:一是协商交易的出现;二是注重对被告人的保护;三是证据禁止制度的确立;四是诉讼程序趋于理性化。
这些正是德国刑事诉讼法修改的特色所在,其经验对中国的刑事诉讼法改革有重要的启示及借鉴意义。
关键词:德国;刑事诉讼法;修改;特色DOI编码:10.3969/;issn1674-3687.2011.01.008中图分类号:DF081 文献标识码:A 文章编号:1674-3687(2011)01 0120 08德国刑法颁布于1871年,刑事诉讼法颁布于1877年;至2003年底为止,此两法的修正次数已分别高达187次及158次,刑事诉讼法之修正法案所牵涉到的条文数目竟达到2044个。
当德国于1871年统一时,北德联盟作为其帝国的前身不仅早已拟草一部统一的刑事法典,其立法程序甚至已完成三读,只不过新法典尚未施行而已。
由于北德联盟在普鲁士的领导下,于刑法施行日期到来之前已变成德意志帝国,所以原来之区域性法典顺势变成德国全国之共同刑事法典。
虽然刑事实体法如此已获得统一之面貌,但法院组织法及刑事诉讼法仍维持其原有之地方性差异。
直到1877年初为止,法院组织法及刑事诉讼法才如同实体法一样得到全国性之统一规范基础。
1879年 刑事诉讼法典 和 司法制度改革法 生效,这两部法律是刑事诉讼的核心法典。
[1]纳粹时期(1933~1945年),德国刑事诉讼法中的许多法治条款遭到了践踏,人权保护状况十分恶劣。
第二次世界大战后,德国在分为德意志联邦共和国和德意志民主共和国的同时,法律也被分为两种。
西德的刑事诉讼法在发展的同时,继承和发展了德国刑事诉讼法的历史传统,而东德的刑事诉讼法则体现社会主义类型刑事诉讼法的特点。
1991年,随着东、西德的合并,德国再次统一了法律,西德的法律适用于整个德国。
百余年来,随着实践和发展的需要,德国对刑事诉讼法不断进行修正,其特色性逐渐明朗、增强。
一、协商交易的出现德国刑事诉讼中的协商 是上世纪70年代在德国刑事司法实践中产生的一种以终结刑事诉讼程序为目的的程序性结案方式,它又称为协议、谅解,甚至被称为交易。
[2]具体来说,协商就是对于一定案件由辩护人、检察官和法官就不起诉或者撤销指控、认定犯罪以及量刑轻重所达成的协议。
这种协议可以发生在所有程序阶段,不论是在侦查阶段、开庭审理阶段,还是在法律救济程序中。
[3]其实,德国刑事司法实践中广义的协商制度包括起诉协商和判决协商。
起诉协商体现于德国 刑事诉讼法典 第153条第2款、第153a条第2款和第153b条第2款。
其中第153a条最重要,它是1974年德国修收稿日期:2010-08-25作者简介:柴松霞(1979-),女,山东青岛人,天津财经大学讲师,法学博士,主要研究方向为诉讼法学。
德国刑事诉讼法之条文总数历年有变化,1877年版本之法典有507个条文;1924年之版本有476条;现今版本则达到698个,这包括1924年以来之增修条文。
Liszt,Fr anz vo n,Das Deutsche R eichsstr afrecht,Berlin:Guttentag1881,S.29ff.本文讨论的德国辩诉交易,德语表述为Absprachen,字面翻译是 协商 ,在德国的讨论中,基于自白的协商通常被置于德国的辩诉交易制度来讨论,一些文献直接使用Plea Bar ga ining来替代A bspr achen.比如Ber nd Schunemann Zur Entstehung des deutschen P lea Bar gaining F est schrift fur A ndreasH eldrich zum70 G eburtstag H erausg egeben von Stephan L o renz,A l西部法学评论 2011年第1期改 刑事诉讼法典 时增加的。
该条规定:轻微犯罪案件中,在不违反公共利益的前提下,检察官可以在经过有管辖权的法院同意后决定 附条件不起诉 ,举例来说,要求被告人在一定期限内向被害人补偿损失,或者向慈善机构和国库捐赠一笔款项。
检察官以附条件不起诉方式处理的案件被视为是协商制度中的起诉协商。
狭义的协商制度仅指判决协商,而不包括起诉协商在内。
从20世纪70年代之后,经过近30年的刑事诉讼审判实践,非正式的协商制度通过德国法院的若干判例形成了一系列的程序规则,为协商制度正式纳入立法规制奠定了基础。
其中,联邦最高法院大刑事法庭在2005年3月3日的一个开创性的判决中确立了协商制度合法性的基本原则和方针。
同时也强调指出,法官造法已经达到极限,现在该轮到立法者做些事情了。
2009年1月,德国联邦政府向联邦议院提交了联邦司法部起草的关于协商制度的立法草案。
该法律草案包含对协商制度的程序、内容和结果的规定。
[4]2009年7月,德国联邦参议院正式批准了该草案,并于2009年8月4日在联邦法律公报上公布,并对德国 刑事诉讼法 进行了修订,加入新的257c条的规定,弥补了德国 刑事诉讼法 中协商制度的 法律空白 。
[5]根据新的修正案,判决协商主要指法院和其他诉讼参与人对诉讼进程和结果进行协商。
从诉讼经济、保护证人和受害人的角度出发,协商制度不失为一种可行的替代性选择。
在这个发展过程中,协商最先是避开公众进行的。
诉前程序的协商,不会向外界透露任何消息,因为这本来就是秘密进行的。
主审判程序中的协商,将在法官的办公室里,在法院的走廊上,或者通过电话进行。
但是,在公开的庭审中,协商一点都不会被提及。
1982年Weide律师首次对德国刑事诉讼中的辩诉交易进行了详细描述,文章发表时他甚至不敢用真名,而是使用 交易 这个假名,披露了被隐藏的辩诉交易实践。
作为曾经被认为是没有辩诉交易的德国[6],协商制度对德国刑事诉讼的传统和理念造成了极大的冲击,协商交易一直以来受到了激烈的抨击。
为了追求诉讼的经济和方便,放弃对案件事实真相的查明,是辩诉交易遭反对的最主要理由。
德国的犯罪形势较过去发生了很大变化,特别是东西德统一之后,犯罪数量明显上升,据有关资料显示,德国的犯罪嫌疑人在20世纪60年代为100万人,到90年代上升至700万人;仅1997年检察官处理的案件就达800万件。
德国检察官个人年工作量在1981年是承办594件案件,而到1997年,平均每人每年要承办848件。
[7]对协商方式的出现,德国的法官、检察官、律师是这样评价的: 如果没有这种新的结案方式,刑事司法是不可能胜任日益增长的工作负担的。
[2]412从某种意义上说,协商交易的出现也是犯罪嫌疑人的 需求 ,甚至符合公众利益的需要。
人身自由是公民基本权利之一,失去了人身自由,就意味着其他诸多自由的丧失。
因此,为能够迅速从诉讼程序中解脱出来,获得自由,即使是无辜的犯罪嫌疑人也宁愿承担一定的义务,而不愿接受那漫长的又没有任何确定结果的继续侦查。
另外,某些知名的犯罪嫌疑人还会出于名誉方面的考虑,宁愿接受哪怕是附加巨额的罚金去终结诉讼程序,而不愿接受公开的法庭审判。
协商也可以为了这样的目的而进行:通过被告认罪,一个性犯罪的受害人不必在主审判程序中作为证人出庭作证。
[8]况且德国刑事诉讼法典第153条规定,如果行为人责任轻微,不存在追究责任的公众利益时,检察院可以不予追究。
例如,涉及未成年犯罪,考虑到他们生理上处于发育阶段,心理上不稳定,缺乏社会经验和是非判断能力,可塑性强,比较容易接受教育改造。
故要求不处以刑罚而代之以更有利于行为人重返社会的适当形式。
其他诸如老年犯、过失犯、防卫过当犯等一些社会危害性小的案件,都可以采用协商方式来解决。
加之,协商的一些基本原则如量刑的基本原则、刑事诉讼法的基本原则都不会改变。
量刑仍然必须根据被告人的刑事责任来进行;协商也并不是法院做出判决的共同基础和前提,法院仍将致力于案件事实真相的发现。
另外,协商制度还要求最大限度的透明化,在法律救济上没有任何限制。
放弃上诉的约定并不是进行协商的起诉协商的相关内容学者论述得比较多,除论文之外,甚至还出现专著,如汉斯 约格、阿尔布莱希特、陈光中著: 中德不起诉制度比较研究 ,中国检察出版社2002年版。
前提,协商后的判决仍将接受全面的审查,被告人应被充分地告知协商的相关情况。
从德国刑事司法实践看,协商与主审判程序相比,显然是一种相当迅速的结案方式,诉讼效率的提高是显而易见的。
德国刑事诉讼法典规定了普通程序即主审判程序用来满足获得事实真相的要求,此外还针对不同的案件类型设立了快速审判程序和处罚令程序,前者适用于罪行清楚的案件,后者是适用于罪行轻微案件的书面审,以不同程度地实现对案件的迅速处理。
我国犯罪率一直呈上升趋势,由于司法资源有限,检察机关、审判机关的工作压力越来越大。
相比较而言,我国刑事诉讼中除了普通程序之外,就只有简易程序来应对罪行比较轻微的案件,程序繁简分流的能力有限,而德国刑事司法中的协商则给我们提供了良好的启示。
鉴于刑事诉讼面临多种价值的冲突,现代刑事诉讼应当建立多元化的程序,以适应各种价值需求。
二、对被告人的保护德国学者克劳斯 罗克辛强调:在查明真相的利益与保护被告人人格权的利益之间,每一个法治国的刑事程序法都需要作出权衡。
[9]德国刑事诉讼法正是在这些相互对抗的要求之间,表现出持续不断的奋斗。
在加强对被告人的保护方面,司法判决作出了主要的努力 ;与此同时,新近的立法也不允许在私人领域不断扩大干涉的范围。
以被告人的沉默权为例,在开始时,德国司法判决允许从被告人的沉默中得出其有罪的推定证据 。
但如今刑诉法的修订,对被告人的沉默不再容许具有证据的价值。
任何人不需要在刑事诉讼中自证其罪,这个基本原则在 德国刑事诉讼法 第136条是这样表达的:任何人有完全的自由, 对指控发表意见或者对案件不作供述 。
这个 非自控原则 就是一种沉默权,当然只有在从被告人的沉默中不允许得出对其不利的决定时,这种沉默权才能对避免自证其罪提供保护,否则,这种沉默权就正好是自证其罪的。
这样修订的结果,使公正审判的原则得以正确地贯彻。
这个原则不仅适用于被告人完全沉默或者仅仅否认自己的行为人身份时,而且也适用于他仅仅对警察或者仅仅在一个确定的时间之前拒绝作出陈述。
[9]88虽然一名完全无罪的人在这些情形下几乎不可能保持沉默,但是,沉默也不允许看成是对他不利的证据。
德国司法判决仅仅作了一个限制:当有人虽然作了基本陈述,但仍然对具体要点或者问题保持沉默时,就可以从中得出对他不利的结论。