行政法范式转换

行政法范式转换引言究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利，对这一矛盾的不同回答形成了三种行政法基本理念：管理论认为行政法应是维护行政权、管理相对方的管理法；控权论认为行政法应是制约行政权、保护相对方权利的控权法；而平衡论则认为行政法应是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法[1].中国行政法学界对于行政法失衡与平衡问题的普遍关注，肇始于十年前行政法平衡论的正式提出[2].10年来，行政法学界给予平衡论的诸多完善建议[3]、理论商榷[4]、理论评述[5]，显示出中国行政法学对于解释行政法失衡现象、解决行政法失衡问题的极大热情，这在客观上推动了平衡论的发展与完善，并引致中国行政法学更加冷静、更加理性地探讨行政法的失衡与平衡问题。

平衡论者认为，由于传统行政法在权力（利）结构、行政法机制以及行政法制度结构三个层次上都是失衡的，因此，现代行政法要实现平衡，就必然要依赖行之有效的行政法博弈方法，形成平衡的行政法机制与行政法制度结构，以实现行政法权力（利）格局的结构性均衡。

由此可见，行政法学要研究行政法的平衡，关键在于探讨实现行政法权力（利）结构性均衡的对策。

这就意味着要基于传统行政法学范式的转变，建构并完善与市场经济及民主政治相适的现代行政法理论基础。

一、行政法的失衡与传统行政法学范式的困惑作为社会科学的一个分支，行政法学旨在运用一整套的概念、范畴去解释行政法世界。

由于存在着价值判断与解读方法的区别，行政法学范式必然是多样的。

在传统行政法学范式中，行政权与相对方权利的不对等或者不平等，被视作行政法的固有现象，这种解释显然已经无法适应现代行政法制实践的需要，传统行政法学范式因此陷入困境之中。

1、行政法的失衡类型在平衡论者看来，尽管在不同的行政法律关系与监督行政法律关系中，行政法主体各自的法律地位相去甚远，行政法的失衡现象也因此千差万别，但概而言之，行政法的失衡类型主要有两种：失衡类型一：行政权过于强大、相对方权利过于弱小。

当行政法被定位为治民之法时，就决定了行政法的主要特征是行政权过于强大、相对方权利过于弱小，从而导致行政法律关系的失衡。

一方面，行政权过大、过强。

行政权的运作领域过大，行政法授权行政主体进入许多不该管、管不好的社会领域；或者行政权的强度过大，行政法授予行政主体过多的实施强制性行政的权力；而且，行政法偏重于实体授权，严重缺失制约行政权的行政程序制度。

另一方面，相对方权利过小、过弱。

行政法赋予相对方的权利范围过小，不合理地剥夺了应属自治、自主范围的权利[6]；或者相对方的权利过弱、权利结构不合理，不能依赖行政程序与行政主体博弈。

概而言之，此种类型的行政法失衡主要表现在三个层次：行政法机制只是片面地制约相对方、缺乏对行政的有效制约，行政法机制欠缺激励相对方积极参与行政的功能；行政法制度结构不协调，重实体授权、轻程序制约，重行政效率、轻公平保护，重行政管理、轻监督行政；这就必然导致行政法权力（利）结构的失衡。

失衡类型二：行政权过于弱小、相对方权利过于强大[7].与前种行政法失衡类型截然相反的是，如果行政法被视作制约行政权或者行政官员之法，这就决定了行政法失衡的主要特征是行政权被过分制约、相对方权利过分膨胀。

此种行政法失衡的基本形态有两种：一方面，行政权范围过小、强制性不够。

行政管理范围与方式不仅受行政实体法与行政程序法的双重箝制；而且受制于严格的司法审查；在法律保留原则与法律优先原则的共同支配下，行政主体“法未规定不可为”；行政主体普遍缺乏纠正市场失灵与社会无序的必要手段，难以满足公共管理与公共服务的需要；由于政府软弱无力、缺乏活力，从而产生管理危机与信任危机。

另一方面，相对方权利过大、实力过强。

立法机关在进行权力（利）配置时，或者不恰当地妥协于利益集团的压力、或者为了寻租、或者机械地移植他国行政法律制度，从而赋予相对方-尤其是市场主体与行业组织-过多的权利，却没有赋予行政主体相应的行政监督制裁权。

由此可见，控权法的失衡也主要表现为三个层次：行政法机制过于苛刻地制约行政、却疏于监督相对方，行政法机制缺失激励公务人员积极行政的功能；行政实体制度与行政程序制度不协调；这就导致了行政法权力（利）配置格局的失衡。

2、传统行政法学范式的困惑当传统行政法学与传统行政法遥相呼应时，传统行政法学范式就不可避免地被烙上时代印痕，传统行政法在理论上也就被赋予了过多的时代合理性[8].在管理论看来，凌驾于社会之上的政府应是完全理性的、万能的，能够最优地配置社会资源、公平地分配社会财富；公益应优于私益，旨在实现公益的行政权应优于代表私益的公民权。

惟此，行政法中行政权优于相对方权利天经地义，行政主体与相对方的不平等在所难免。

与之相反，在控权论看来，人个利益至上、个人权利本位是自由经济的基本含义；市场主体能在“看不见的手”的牵引下最优地配置社会资源，行政干预不仅会带来资源配置的低效，还会形成行政垄断与行政专制。

由于经济自由与政治自由在市场经济中从未分离过，因此行政法既要以行政实体法与行政程序法来严格界定行政权的运作范围与运作方式，又要以司法审查作为重要的筹码来制约行政权的滥用。

由此可见，在控权论看来，行政主体与相对方的不平等正好迎合了经济自由要求。

综上可知，传统行政法学倾向于认为行政权与相对方权利的不平等（不对等）是行政法的固有特征，正是这种“单方性、强制性与非对等性”将行政法与其他部门法区别开来。

但是，正如严重的“政府失灵”暴露了管理论的致命缺陷一样，“市场失灵”也否定了控权论对于市场理性的迷信。

事实上，无论是管理论所提倡的行政权优于、强于相对方权利的管理法，还是控权论所主张的相对方权利强于、优于行政权的控权法，不仅无法适应现代市场经济与民主政治的需要；而且，它们还明显地背离了“法律面前人人平等”的宪政原则。

囿于传统行政法学的基本概念、基本范畴与核心理念全面抑制了行政法学理论的解释弹性，传统行政法学范式因而捉襟见肘。

二、行政法学范式转换与行政法结构性均衡现代行政法学能否令人信服地解释行政法失衡现象并提供相应的解决行政法失衡问题的理论对策，主要取决于能否成功地实现行政法学的范式转换，或者说，取决于现代行政法理论基础的建构与完善。

平衡论者正是在否定传统行政法学思维定式的基础上，努力构建、完善与市场经济和民主政治相适的现代行政法理论基础，以期有助于实现行政法内行政权与相对方权利的结构性均衡。

1、行政法学的范式转换传统行政法学之所以会裹足不前、从而无法解释现代行政法制实践中的均衡化倾向，主要归因于传统行政法学范式的思维定式，不可能摆脱固有的解读行政权与相对方权利关系的假定前提，使得传统行政法学无法成功地走出画地为牢的范式困境。

其一，割裂了行政法律关系与监督行政法律关系的整体性。

传统行政法学或者视行政法为调整行政管理关系的治民之法；或者将行政法视作规范司法审查的治吏之法。

这种对行政法律关系与监督行政法律关系的孤立理解，极大地制约了行政法“治民”与“治吏”的辩证统一。

其二，放大了行政主体与相对方之间的对立性。

在深受知性思维支配的管理论与控权论中，行政主体与相对方之间的合作潜质几乎被片面夸大的双方对立给淹没了；管理论与控权论各执一端，要么认为行政法旨在保护行政权、要么认为行政法旨在维护相对方权利。

传统行政法学所持的极端的认知模式，自然就将行政主体与相对方的关系锁定于势不两立的情境之中。

其三，以私法上的平等（对等）标准来评判行政法的失衡。

私法主体之间的平等基本上是一种权利、义务对等，对照私法上的平等标准，传统行政法学认为，鉴于行政权与相对方权利不可能实现对等，行政主体与相对方之间也就不可能实现平等，因此，失衡乃行政法固有属性。

行政法学要走出传统范式的困境，只能以辩证思维置换知性思维、以关系视角取代主体视角[9]，重构一个超越于管理论与控权论之上的现代行政法理论基础，以顺应民主政治与市场经济的需要[10].这个理论基础首先必须紧紧围绕着行政法中最本质的关系，即行政权与相对方权利的配置格局，并对与此相关联的基本问题作出较为系统的回答；其次，它必须具有一定的价值导向，以统率整个制度体系；其三，回答上述问题所形成的一系列命题应当前后连贯、观点统一、逻辑一致[11].亦即，行政法理论基础必须既要基于规范分析以形成基本的行政法价值判断，又要采用实证方法对行政法现象进行描述、分析、解释，并揭示行政法演变规律、预测行政法发展趋势。

因此，现代行政法的理论基础必须借助完整的概念体系与基本范畴来阐释行政法价值目标，并提供统一的行政法机制、完善的制度体系与行之有效的行政法律方法来实现这一目标[12].平衡论者正是围绕着行政法理论基础的这些要求而十年如一日地作着重构现代行政法学范式的努力。

平衡论者重新定义了行政法（学）的一些基本概念[13]，譬如行政法、行政法关系与行政法治原则；重新阐释了行政权与相对方权利、实体与程序、公平与效率、公益与私益等行政法（学）基本范畴，并归纳出行政法的制约与激励机制理论，引入了行政法的博弈方法，从而初步构建了解释行政法失衡与平衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策的现代行政法学范式。

较传统行政法学范式而言，平衡论的范式转换主要表现在五个方面：其一，从分裂到统一。

平衡论者认为，行政法治原则是指行政法对于行政主体与相对方都有拘束力，它既要求行政主体依法行政、又要求相对方遵守行政法；既要追究行政主体的违法行政法律责任、又要追究相对方的行政违法法律责任[14].这就决定了行政法关系必然是指行政法规范、调整行政关系与监督行政关系所形成的行政法律关系与监督行政法律关系的总称，而非仅指监督行政法律关系或者行政法律关系。

行政法律关系与监督行政法律关系的统一性有助于行政法学从整体上认知行政法失衡现象、探讨解决行政法失衡问题的理论对策，以谋求行政法关系的整体平衡。

其二，从对立到合作。

管理论与控权论所夸大的行政主体与相对方之间的对立，主要是政府与市场之间的对立，但传统行政法中对立多半是虚幻的。

经济发展史表明，政府与市场作为配置社会资源的两种主要手段，不仅其实际形态与理论模式之间的距离无法逾越，而且，市场与政府之间的对立向来被过分地夸大了。

事实上，市场与政府之间有对立更有合作，譬如，市场是属于市场机制的，但市场本身作为一种公共物品，它的存在与发展很少离开过政府的支持，“在现实的场景中，公共的和私有的制度经常是相互啮合相互依存的，而不是存在于相互隔离的世界里”[15].在当今社会，政府与市场之间的互补性以及国家与社会之间的互动性基本上否定了行政法中的虚幻对立，平衡论回应了这种现实需要。

其三，从单中心到多元。

在传统行政法学范式中，行政法要么以行政主体为中心、要么以行政相对方为中心，不同的行政法之间的差别主要是一种中心意识的差别。