东南大学合同管理课件(第七章索赔)

索赔值计算原则 2．所有干扰事件直接引起的实际损失，以及这些损失的计算， 都应有详细的具体的证明。在索赔报告中必须出具这些证 据。没有证据，索赔要求是不能成立的。 3. 当干扰事件属于对方的违约行为时，如果合同中有违约条款， 按照合同法原则，先用违约金抵充实际损失，不足的部分 再赔偿。 (二)合同原则 索赔计算方法符合合同符合合同明确的规定。赔偿实际损失原 则，并不能理解为必须赔偿承包商的全部实际费用超支和 成本的增加。在索赔值的计算中还必须考虑： 1．扣除承包商自己责任造成的损失。即由于承包商自己管理 不善，组织失误等原因造成的损失由他自己负责。 2．符合合同规定的赔补偿条件，扣除承包商应承担的风险。 此外，超过索赔有效期提出的索赔要求无效。
3．索赔也可理解为包括如下三个方面的含义： 1） 一方违约使另一方蒙受损失， 受损方向对方提出 赔偿损失的要求。 2） 发生应由业主（建设单位、甲方）承担责任的特 殊风险事件或遇到不 利的自然条件情况， 使承包 商（承建单位、乙方）蒙受较大损失而向业主提 出补偿损失要求。 3） 承包商本应获得的正当利益，由於没能及时得到 监理工程师（或甲方代表）的确认和业主应给予 的支持，而 以正式函件向业主索要。
索赔值计算原则 干扰事件影响的定量分析和索赔值计算是极为困难和 复杂的。目前，还没有大家统一认可的，通用的 计算方法。 (一)实际损失原则 费用索赔都以赔(补)偿实际损失为原则。体现在： 1．实际损失，即为干扰事件对承包商工程成本和 工期的实际影响。承包商不能因为索赔事件而受 到额外的收益或损失。索赔对业主不具有任何惩 罚性质。实际损失包括两个方面： (l)直接损失，即承包商财产的直接减少。在实际工程 中，常常表现为成本的增加和实际费用的超支。 (2)间接损失，即可能获得利益的减少。如业主拖欠工 程款，使承包在《辞海》中，索赔被具体解释为“交易一方不履行 或未正确履行契约上规定的义务而受到损失，向 对方提出赔偿的要求”。
工程承包中的索赔叫clain，而clain并非仅有索取赔偿 的意思，其真正的原意表示“有权要求”，法律 上叫做“有权主张”。
所谓“索赔”，是指甲乙双方在合同的履行过程中， 由於承发包单位或者与此相关的其他原因，使承发 包单位通过合法的途径与程式要求对方偿还他们在 合同履行过程中的损失，这种工作称之为“索赔”。
六、我国索赔管理的问题 （1）我国目前索赔的氛围和艰难 1）信用危机。业主没道理，就是不赔。 2）人们，特别是业主的非理性行为，如压低价格、压 缩工期、苛刻要求承包商，而承包商的短期行为。 人们的浮燥心理与行为。 3）法律的缺陷和人们有法不依，行政行为，行政法规 超越法律的现象。人们不习惯用法律和合同手段解 决工程问题。 4）整个项目管理水平的低下：计算机应用，项目管理 职能的割裂，合同管理水平低下，人们不重视。例 如承包商证据的收集，详细的成本核算资料。
应从应用的角度分析，从处理过程合方法的角度： 索赔：应付而未付的，对自己的权力的争取； 尽管是索赔事件，如果业主无异义地接受，则不是 索赔。 而对非索赔的事件，业主不愿意支付，则进入索赔 处理过程。 但在处理上尽可能用“补偿”、用“签证”，例如 ECC合同称为补偿事件。
索赔与工程变更的区别？为什么不同的程序？
4。按索赔要求分类 （1）工期索赔，即承包商要求业主延长工期，推迟竣工日期， 或： 业主要求承包商延长保修期； （2）费用索赔，即要求业主补偿费用损失，调整合同价格。
5。按索赔的理由分类： （1）合同内索赔； （2）道义索赔； （3）合同外索赔。
6。按索赔的处理方式分类 (1)单项索赔 单项索赔是针对某一干扰事件提出的。通常原因单 一，责任单一，分析比较容易，处理起来比较简单。 例如，业主的工程师指令将某分项工程素混凝土改 为钢筋混凝土，对此只需提出与钢筋有关的费用索 赔即可(如果该项变更没有其它影响的话)。 (2)总索赔 总索赔，又叫一揽子索赔或综合索赔。一般在工程 竣工前，承包商将工程过程中未解决的单项索赔集 中起来，提出一份总索赔报告。合同双方在工程交 付前或交付后进行最终谈判，以一揽子方案解决索 赔问题。
(2)总索赔 通常在如下几种情况下采用一揽子索赔： 1）有些单项索赔原因和影响都很复杂，不能立即解决， 或双方对合同解释有争议，但合同双方都要忙于合 同实施，可协商将单项索赔留到工程后期解决。 2）业主拖延答复单项索赔，使工程过程中的单项索赔 得不到及时解决，最终不得已提出一揽子索赔。在 国际工程中，许多业主就以拖的办法对待承包商的 索赔要求，常常使索赔和索赔谈判旷日持久，使许 多单项索赔要求集中起来。 3）在一些复杂的工程中，当干扰事件多，几个干扰事 件一齐发生，或有一定的连惯性、互相影响大，难 以一一分清，则可以综合在一起提出索赔。 4）工期索赔一般都在工程后期一揽子解决。
（3）逻辑，即干扰事件与责任，与合同理由，与影响， 与损失，与索赔要求，与证据之间有逻辑关系。 索赔报告的起草就按照这样的结构； 对方反索赔就是在企图打破这个逻辑关系。
干 扰 事 件
责 任
合 同 理 由
影 响
损 失
证 据
赔 偿 要 求
（4）双方合作关系，包括： 业主对承包商满意，双方关系融洽。 工程的顺利实施； 承包商对业主目标和意图的理解； 与业主在工程过程中的沟通。 （5）其他因素，包括： 业主、承包商、监理工程师的管理水平 业主、承包商、工程师的信用，社会诚实信用的环境 ； 法律：法律的完备性、严肃性； 工程惯例：如索赔的处理、索赔的计算方法。
3。按索赔的起因分类 （1）业主违约，包括业主和监理工程师没有履行合同 责任；没有正确地行使合同赋予的权力，工程管理 失误，不按合同支付工程款等。 （2）合同错误，如合同条文不全、错误、矛盾、有二 义性，设计图纸、技术规范错误等。 （3）合同变更，如双方签订新的变更协议、备忘录、 修正案，业主下达工程变更指令等。 （4）工程环境变化，包括法律、市场物价、货币兑换 率、自然条件的变化等。 （5）不可抗力因素，如恶劣的气候条件、地震、洪水、 战争状态、禁运等。
三种状态的分析： (二)实际状态分析 按照实际的工程量、生产效率、人力安排、价格水平、施工 方案和施工进度安排等确定实际的工期和费用。这种分析 以承包商的实际工程资料为依据。 (三)可能状态分析 在合同状态的基础上加上干扰事件的影响。干扰事件必须非承 包商自己责任引起，而且不在合同规定的承包商应承担的 风险范围内，符合合同规定的赔偿条件。 仍然引用上述合同状态的分析方法和分析过程，再—次进行 工程量核算，网络计划分析，确定这种状态下的劳动力、 管理人员、机械设备、材料、工地临时设施和各种附加费 用的需要量，最终得到这种状态下的工期和费用。
4．索赔和违约的区别 违约：违反合同规定的行为， 只要有违约行为就要支付违约金，而不管违约是否造 成损失。 索赔：对损失索取的权力。 由于工程的特殊性，违约和违约金的范围是很小的， 而索赔很多。 并不是合同的范围和责任变化，业主（承包商）完不 成合同责任就是违约。 如不可抗力，业主行使合同权利，其他方的影响等。 而且对承包商，业主一直参与项目的实施过程，一直 进行监督的，许多计划和措施是经过批准的。
东南大学
成虎 教授
二OO六年十月
一、概述 1．为什么会有索赔？ 合同签订时状态的要素： 招标文件(合同文件、工程量、规范)； 环境条件； 实施方案； 合同价格和工期。 要求双方全面完成合同责任，其他方面不干扰工程实施。 这几个方面互相影响，互相作用。它们在合同签订之前 确定，构成一个工程承包合同的要素。 索赔的根本原因：由于某个干扰事件使得合同状态的前 三个因素中的某一个因素发生变化，导致合同价格 和/或工期的变化。
三种状态的分析： 比较上述三种状态的分析结果可以得到： 1．实际状态和合同状态之差即为工期的实际延长和成本的 实际增加量。这里包括所有因素的影响，如业主责任的、 承包商责任的、其它外界干扰的等。 2．可能状态和合同状态结果之差即为按合同规定承包商真 正有理由提出工期和费用索赔的部分。它直接可以作为工 期和费用的索赔值。 3．实际状态和可能状态结果之差为承包商自身责任造成的损 失和合同规定的承包商应承担的风险。它应由承包商自己 承担，得不到补偿。这里还包括承包商投标报价失误造成 的经济损失。
五、索赔管理工作程序 索赔工作是指对一个(或一些)具体的干扰事件进行索 赔所涉及到的工作。它包括如下两个方面： 1．承包商与业主和工程师之间涉及索赔的一些业务 性工作。 这些工作，以及工作过程通常由承包合同条件规定。 FIDIC合同条件对索赔程序和争执的解决程序有非 常详细的和具体的规定。承包商必须严格按照合 同规定办事，按合同规定的程序工作。这是索赔 有效性的前提条件之一。 2．承包商为了提出索赔要求和使索赔要求得到合 理解决所进行的一些内部管理工作。这些工作为 索赔的提出和解决服务。
5）没有规则（处理规则，计算规则等）： 有些案例的处理将工程合同作为一般的合同处理，而 工程合同和索赔是有特殊性的， 例如业主受到金融风险，工程不能进行，承包商能否 索赔整个工程的预期利润？ 承包商工期拖延违约，业主能否索赔损失，特别是连 带损失？ 审计对合同结算的影响； 总价合同的索赔规则； 工期拖延情况下的费用索赔的处理； 由于工程的预算体系不符合国际惯例，使索赔的计算 很困难。
二、取得索赔成功的条件 （1）合同条件有利：支持索赔的理由 它涉及合同的投标、签订、谈判：签订一个有利的合同，使索 赔有合同理由。 合同分析：寻找索赔理由 合同控制：按照合同实施工程，自己不违约。 （2）实事清楚、证据确凿： 干扰事件的实情； 书面证据； 合同管理的文档系统。 现代工程承包商的责任的变化对承包商新的要求： 预警； 计划的超前性； 要求记录工程状况，收集证据； 要求与业主的其他承包商、供应商、设计有好的协调。
三、索赔的分类 2。按合同类型分类 按所签订的合同的类型，索赔可以分为： （1）总承包合同索赔，即承包商和业主之间的索赔。 （2）分包合同索赔，即总承包商和分包商之间的索 赔。 （3）联营合同索赔，即联营成员之间的索赔。 （4）劳务合同索赔，即承包商与劳务供应商之间的 索赔。 （5）其他合同索赔，如承包商与设备材料供应商、 与保险公司、与银行等之间的索赔。