盛雷鸣：律师职业的法律思维

盛雷鸣：律师职业的法律思维2011-10-11 16:45:24 已有84人阅读，有0人评论分类：劳动纠纷法律思维可以从不同的角度加以考察，从律师职业者的角度，法律思维即按照法律的逻辑观察问题、分析问题、解决问题的思维方法。

律师职业法律思维须以委托人的利益为目标，以扎实的专业知识为前提，以解决问题的思维和预防问题的思维为内容，前者多见诸于诉讼业务，后者多见诸于非诉业务。

法律思维虽然抽象，但是可以通过有意识的培养习得或完善，思维的培养应结合律师职业的特点，有针对性地进行。

一、律师职业法律思维内涵界定笔者曾见证过这样一个案例：一个中外合资项目，外方以其专利技术折合成注册资本后，占股权的52%，中方觉得这样会丧失主动权，于是请来相关专家进行咨询。

首先请来的是技术专家，技术专家考察后认为，专利的先进性与其价值相符，若从专利先进性进行谈判恐怕不行，其运用的是技术性思维。

中方听此建议后，找来会计师计算投资回报，会计师计算后认为，按专利的价值投资，5年后可收回，其运用的是会计思维。

中方觉得5年收回成本过高，于是又找来律师咨询，律师了解事实后，首先想到的是应对专利进行“检索”，结果发现有一半专利是过期的。

按照法律规定，专利过期后将成为公共资源，任何人可以免费使用。

于是中方与外方谈判，成功使外方出资额由原来占股权的52%下降到26%，中方在成本不变的情况下，股权由48%上升到74%，投资回报由5年收回缩短为2年半收回。

这就是法律思维创造的财富。

德国著名学者拉伦茨曾经说过：“每种学问都运用一定的方法，或遵循特定的方式来答复自己提出的问题。

”对于法律人来说，解决法律问题的方法便是运用法律思维。

法律思维作为一种法律职业共同体独有的思维模式，是一个相当抽象的概念，对其定义并非易事，不少学者试图从不同的角度对其进行界定。

总结下来，大体包括两个层面：第一，主体对法律的思考方法。

包括“法”的应然与实然，法条的构成理论，法律的解释、漏洞补充及法律续造方法等等；第二，主体用法律来思考问题的方法。

即根据法律来观察问题、分析问题以及解决问题的思维方式。

其中第一个层面主要涉及对“法”本身的认识以及“法适用”方法，偏重于法理学问题，即形而上的层面。

对此，德国著名学者卡尔•拉伦茨、卡尔•恩吉施、美国著名学者埃德加•博登海默、我国大陆著名学者梁慧星以及台湾地区著名学者王泽鉴等都曾专门著书立说加以探讨。

第二个层面则是指在既定的法律规则框架之下，依循法律观察问题、分析问题、解决问题的思维。

本文主要围绕第二个层面中律师的职业法律思维进行探讨。

亚里士多德说过：“法律是远离激情的理性。

一个好的律师要与法律共舞，就要把一个复杂事件冷酷地分解为若干个环节，在这个分析和决定的过程中，没有所谓的…痛苦‟、…悲伤‟、…不幸‟、…羞愧‟、…气愤‟、…预判‟以及…震惊‟这些感情因素。

这个律师要能够…独立‟并且…封闭‟地分析事件每一个环节，一步一步得到结论。

而且，通过改变任意一个环节的某个条件，能够得出一系列不同的结论。

”可见，学会运用法律思维要求律师具有超常的理性分析能力。

同时，鉴于律师立足为委托人提供法律服务的职业特点，对其应具备的法律思维还有一些特殊要求。

大体来说，律师职业法律思维应当包括法律推理中的逻辑思维能力、对法律理论和应用能力的理解、法律的头脑（即从法律的角度观察、理解和解决问题）以及对法律职业的使命感和责任感等等。

二、树立律师职业法律思维的前提条件（一）以委托人利益为目标律师作为法律服务的提供者，使命在于解决委托人提出的问题。

因此，委托人的利益便成为律师从事执业活动的目标，这与法官通过查明案件事实而作出一项中立的裁判，法律研究者通过对法律规则本身及其适用进行研究而得出一项抽象的法学理论都是不同的。

作为一名律师，只有明确了目标才能有的放矢，律师思维的本质是解决委托人提出的问题。

借用美国著名大法官亚狄瑟的一席话：“律师职业法律思维并不是从一般原则和推理开始…向着‟某种还不知道的但不可避免的结论前行，而是从一个结论或主张??委托人的目标开始，然后设计达到那个目标的策略，通过相似于…逆向工程‟的过程，进行逆向推理。

”由此可见，律师在处理一项法律问题时，首先应明确委托人的立场，进而从委托人的利益出发，有效运用法律规则，通过援引、推理、论证，得出使委托人利益最大化的解决方式。

当然，以委托人的利益为目标绝不意味着“为达目的不择手段”。

虽然“像法律人一样思维”很大程度上要求律师把法律事实从感情与混乱的表象中剥离出来，但是此种将感性与理性的剥离是要求律师能够“透过现象看本质”，而非成为毫无感情的“讼棍”。

就像美国法学家卢埃林所说的那样，学会“像法律人一样思维”意味着学会遗忘个人的道德和政治观点，分析地思考事实和规则之间的对应关系。

但律师为委托人提供法律服务必须在法律允许的框架内进行，律师职业的终极目标是维护法治的正常运转和社会的公平正义。

要求法律人具有超乎常人的理性分析能力，绝非要求律师成为冷酷无情的“法律机器”。

（二）掌握扎实的专业知识任何一门科学都是由概念构建起来的理论大厦。

美国法学家博登海默在其《法律哲学及法律方法》一书中曾说过：“法律概念是解决法律问题所必不可少的工具。

没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚地和理性地思考法律问题。

没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。

如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦将成为灰烬。

”台湾著名学者王泽鉴教授在其《民法思维》一书中也曾指出：“要成为一个合格的法律人，应当具备的首要能力便是掌握法律知识，即明了现行法制的体系、基本法律的内容、各种权利义务关系及救济程序。

”扎实的法律基本功是进行法律思维的前提，在基础没有打好的情况下谈思维的应用，无疑将是舍本逐末。

三、律师职业法律思维的具体要求以委托人利益为目标，律师从事的法律活动无非就是预防争议发生于先，解决已发生争议于后。

具体到专业性律师服务领域，前者多见诸于非诉业务，后者多见诸于诉讼业务。

诉讼业务发生在当事人产生争议以后，要求律师明确争议焦点、确定案件性质、寻找支持己方主张的法律规范并作出有理有据的论证。

而非诉业务则恰恰相反，其目标在于防止争议发生，这就要求律师事前做合乎法律事理的规划，以达到防患于未然的目的。

由于两种业务的目标不同，律师在处理相应业务时应用的法律思维也不同。

笔者将前者称之为解决争议的思维，后者称之为预防争议的思维。

（一）解决争议的思维1、彻底了解案情律师在接受当事人的委托后，首先应当彻底了解案情，从法律观点去分析、判断整个事实过程，并将日常生活事实排除于法律事实之外。

法律事实的一个重要特征是它必须符合法律规范逻辑结构中假定的情况，即符合法律规范的构成要件。

法律事实涉及当事人、时间、地点、事件发生过程等等，作为一名法律人，应具有高度的职业敏感性，准确判断这些事实在案件中的作用，以便正确归纳法律事实。

2、正确适用法律在对案情彻底了解之后，进而应当寻找可适用的法律。

众所周知，在成文法系国家，法条适用的逻辑模式被称为“确定法效果的三段论法”，即以法律规范为大前提，以特定的案例事实为小前提，将案例事实应用于法律规范从而得到一定的法律效果。

然而，确定大前提（应当适用的法律）、小前提（某一案例属于哪种法律事实）以及涵摄（将案件事实适用于法律规范）的过程，乃是将抽象的法律规范适用于具体个案，这一过程并不是机械地安插事实与法律，而是包含复杂的逻辑思维过程。

在这一过程中，为使案件事实正确地置于法律规定的构成要件之下，一方面需要依照案件事实去寻找法律规范，另一方面又需要将法律规范适用于案件事实，而且需进行所谓的在“上位规范与生活事实间来回穿梭观察”。

因此，作为律师，在彻底了解案情以后，要做的事情可以分为3个步骤：首先，对未经加工的案件事实（即生活事实）进行梳理，使其转化为符合法律构成要件的法律事实；其次，对众多相关的规范条文进行分析解释，使其转化为可适用于具体案件的法律规范；再次，需向拉伦茨教授在其《法学方法论》一书中说的那样，以未经加工的案件事实为出发点，将可能适用的法条一一检试，排除详细审视之后认为不可能适用者，添加经此过程认为可能适用的其他条文。

为确定可能适用的法条构成要件是否具备，需再回到案件事实中去，观察是否有尚未留意的其他事实，并且将它补充进去，即进行比尔林所谓的“持续进行法律上的实验”。

除对事实及法条加以选择外，律师从事的另一项重要工作便是解释适用法律。

律师在解释适用法律时，要运用清晰的法律思维，排除可能的规范矛盾，回答规范竞合及不同之规定竞合的问题，判断每项规定的效力范围，如有必要，划定其彼此间的界限。

当然，由解释的特点可知，法律解释必然包含一定的经验法则和价值判断，律师应当明确，委托人的目标是其解释适用法律的出发点，律师应当在法律规范允许的框架内，灵活运用各种解释规则，以获得最有利于委托人的一种解释。

由此可见，法律适用并不是简单地将事实适用于法条即获取一定结论的机械过程，它还涉及对事实的加工、对法条的选择、对法律的解释等诸多要素。

法律思维并不是简单的推理思维，而是包含一系列复杂因素的综合思维。

3、合理的论证和说理合理的论证和说理是法律思维能力的重要方面，亚狄瑟法官说过：“法律要受人尊重，就必须提出理由；法律论证要被接受，就必须符合逻辑思维的规范。

”亚狄瑟法官还将法律人的思维称为“反省性思维”，即要求律师在分辨争点时，拆解事物、寻找瑕疵、比较相对于证据的可能性、仔细考虑难题、看到论证的漏洞和深思风险，并对自己的结论陈述理由。

因为法庭要接受律师的一项主张，必须看到已知和未知之间的客观联系，要看见所言之事物及其理由、保证或证据之间的真实联系。

尽管逻辑在法律中所扮演的角色仅是工具而非目的，但谨守逻辑可以说服别人并赋予自己的主张以正当性。

律师在提出一项主张时，不仅应考虑自己的立场，而且必须站在法官的角度，通过给出理由、权衡反对、修正或拒斥它们，使法官确信自己的立场更具合理性，从而作出有利于己方的裁判。

这就要求律师在对自己所主张之观点进行论证时，应至少包含以下两个方面：第一，对自己观点的论证，即按照严谨的逻辑思维论证自己主张的合理性；第二，对各种可能的反对和对立观点的反驳，即预见可能出现的反对意见并做出有理有据的反驳。

（二）预防争议的思维法律的作用在于定分止争，而律师的特殊作用在于能够运用法律工具防止纷争，这一点在非诉业务中体现得尤为明显。

所谓非诉业务，从广义上来讲，泛指除诉讼业务之外的其他法律业务，实践中主要是指尚未形成纠纷，但含有纠纷因素，为防止纠纷而事先采取的预防性法律措施。

非诉就好比防火，必须做到万无一失，否则就像埋下一颗定时炸弹，随时可能会爆炸。

因此，律师在从事非诉业务的时候，其思维应具有全面性、预见性和严谨性。