第六章 当事人和诉讼代理人

比如： 失踪人的财产代管人 遗产管理人、遗嘱执行人 为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属
企业破产时的清算组
（2）以自己的名义进行诉讼 （3）要求法院就具体案件审理并裁判
◆ 诉讼担当
诉讼担当，是指与案件有直接利害关系的当事人因故 不能参加诉讼，由与案件无直接利害关系的第三人以当事
人的资格，就该涉诉法律关系所产生的纠纷行使诉讼实施
司法实践中有以下几种做法：
1、 将被监护人列为被告，监护人列为法定Байду номын сангаас讼代理人，
最终法院判决由监护人承担赔偿责任。这是我国司法实践 中的一贯做法，也是学术界通行的观点。 2 、 仅将监护人列为被告，而被监护人不参加诉讼。 3、 将监护人和被监护人列为共同被告
4、 首先由法院对个案逐一进行审查，区分不同情况区别对待：
权，判决的效力及于原民事诉讼法律关系主体。
1、基于身份权
为保护死者名誉而提起诉讼的死者的近亲属
2、基于财产代管权 失踪人的财产代管人
遗产管理人、遗嘱执行人
企业破产时的清算组
总结：
民事诉讼的当事人，是指以自己的名义请 求法院保护民事权益的人及其相对人。
二、诉讼权利能力和诉讼行为能力
（一）诉讼权利能力
委托代理人的代理权有两种：
一种是一般代理权限，一般代理权限的代理人，只能
代理一般性的诉讼权利，不能代为处分当事人实体权利。 另一种是特别代理权限。特别代理权限的代理人，可 以代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉 或者上诉。 代理书上只是笼统地写“全权代理”，此性质属于？ 应为一般代理。
法人和其他组织的诉讼行为能力和他们的诉讼权利能
力一致，始于合法成立，终于依法终止。
根据最高人民法院的《意见》，下列案件的当事人 应当这样确认:
1.法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的， 以设立该分支机构的法人为当事人。
2.法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的纠纷，该 法人或者其他组织为当事人。 3.个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇佣合同规 定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。 4.法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事 诉讼活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法 人、其他组织终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当 事人。
①若查明被监护人没有财产，则应以其监护人为被告； ②若查明被监护人有财产，且足以支付赔偿费用的，应以 被监护人为被告。 ③若查明被监护人虽有财产，但不足以支付赔偿费用的， 则应以监护人和被监护人为共同被告。 5、 由监护人申请或法院通知其作为无独立请求权的第三人参 加诉讼，并且监护人同时作为被监护人的法定诉讼代理人。
民事诉讼中的代理人，是指根据法律规定或者接
受当事人的委托，以被代理人的名义，为保护被代理
人的利益，在人民法院代为诉讼行为的人。
民事诉讼中的代理人有两种：
法定诉讼代理人 委托诉讼代理人。
二、法定诉讼代理人
（一）概念和诉讼地位
法定诉讼代理人，指根据法律规定代理无诉讼行为能 力的自然人在人民法院代为诉讼行为的人。 法定诉讼代理人的代理权来自民法规定的监护权和婚 姻法规定的亲权，而且是全权代理。 法定诉讼代理人在民事诉讼中处于与当事人相类似的
民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被
代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的
人，不能作为诉讼代理人。”
比较1： 在刑事诉讼中，哪些人可以做辩护人？
我国刑事诉讼法第32条规定，犯罪嫌疑人、被告人除
自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。 下列的人可以被委托为辩护人： （一）律师； （二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的
（二）诉讼行为能力
诉讼行为能力是当事人亲自进行诉讼活动的资格。 自然人的诉讼行为能力，始于成年，终于死亡或宣告死 亡。 一般情况下，未成年人没有诉讼行为能力，未成年人涉
讼，只能由其监护人作为法定代理人进行诉讼活动。但十六
岁以上不满十八岁的未成年人，以自己的劳动收人为主要生活来源的， 有诉讼行为能力，可以亲自进行诉讼活动。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的， 从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位
担任监护人的除外。
◆ 2009年《侵权责任法》第32条 无民事行为能力人、限制民事行为能
力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任 的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害 的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
地位，但又不是当事人。
法定诉讼代理人的代理权随监护权的消灭而消灭。
（二）当被监护人对他人实施侵害行为时，监护人在诉讼中
的法律地位是怎样的？
◆ 1986年《民法通则》第133条 无民事行为能力人、限制民事行为能力
人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的， 可以适当减轻他的民事责任。
5.企业法人未经清算即被撤销，有清算组的，以清算组为当事人；没有清 算组的，以作出撤销决定的机构为当事人。
三、当事人的诉讼权利与诉讼义务
（一）当事人的诉讼权利
当事人的诉讼权利有两类：
其一是纯程序上的
包括起诉、委托代理人、申请回避、提供证据、申请调解、 申请财产保全、进行质证和辩论等。
其二是带有处分实体权利性质的
包括承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解、提起反诉或 者上诉等。这一类诉讼权利如果委托给代理人，必须经过特别 授权。
（二）当事人的诉讼义务
当事人的主要诉讼义务有:
1、依法行使诉讼权利;
2、遵守诉讼秩序;
3、履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。
四、诉讼权利义务的承担 （与诉讼担当不同）
诉讼权利义务的承担，指诉讼进行中，由于某种特殊 情况的出现，当事人的诉讼权利和义务转移给案外人，使 案外人成为本案的当事人，继续进行诉讼。
一般民事案件，当事人委托了代理人的，
可以不再出庭。但离婚案件有诉讼代理人的，本 人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊 情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。

本章结束
人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，
不得担任辩护人。
比较2： 根据《律师法》，申请颁发律师执业证书，
应当具备以下条件：
（1）拥护我国宪法； （2）具有律师资格； （3）在律师事务所实习满一年； （4）品行良好。 有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书： （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的； （二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外； （三）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
第六章
当事人和诉讼代理人
第一节 当事人概述
一 、当事人的概念 （一）实体意义上的当事人
（1）是发生争议的民事法律关系的主体（与案件有直 接的利害关系） （2）以自己的名义进行诉讼
（3）受人民法院裁判拘束。
（二） 程序意义上的当事人
（1）不一定是发生争议的民事法律关系的主体（与
案件可以没有直接利害关系）
比如: 1、诉讼进行中，作为当事人的自然人死亡，由继承人作为当 事人继续参加诉讼。 2、诉讼进行中，作为当事人的法人合并，由合并后的法人作 为当事人继续参加诉讼。 诉讼权利义务的承担发生后，诉讼程序继续向前进行，原当事
人实施的诉讼行为对新当事人继续有效。
第二节 诉讼代理人
一、诉讼代理人的概念和特征
三、委托诉讼代理人
委托诉讼代理人，是指接受当事人或者法定代理人 的委托，在人民法院代为诉讼行为的人。 在我国，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体 或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，
都可以被委托为诉讼代理人。
◆思考题：哪些人不能做委托诉讼代理人？
2002年司考第3卷第69题（多选）：
在民事诉讼中，不可以作为委托代理人的人包括哪些？
A.受过刑事处罚的人
B.限制行为能力的人 C.可能损害被代理人利益的人 D.人民法院认为不宜作诉讼代理人的人
答案：B C D
《民诉法意见》第68条规定：“除律师、当事人的
近亲属、有关的社会团体或者当事人所在单位推荐的人
之外，当事人还可以委托其他公民为诉讼代理人。但无
诉讼权利能力是作为民事诉讼当事人的资格。自然人、
法人和其他组织都享有。
自然人的诉讼权利能力和其民事权利能力一致，始于出生， 终于死亡。 法人的诉讼权利能力和民事权利能力一致，始于依法成立， 终于依法终止。其诉讼权利能力，体现在其法定代表人身上。
其他组织的诉讼权利能力始于合法成立，终于依法终止。
其他组织的诉讼权利能力，体现在它的主要负责人身上。