正文(法学)

引言对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。

从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。

但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，从根本上影响了我国的法制建设。

因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。

1法官自由裁量权的内涵界定及其本质何谓法官自由裁量权？这是我们首先要明确的问题。

英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义：“自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。

法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。

有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。

”按照《布莱克法律辞典》的解释，法官自由裁量权，也可称之为司法自由裁量权，是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。

《牛津法律大辞典》中对法官自由裁量权的解释是：自由裁量权，是指酌情作出决定的权力，并且这种规定在当时的情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的;法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权，有时仅仅是在规定的限度内行使这种权力;授予法官自由裁量权，是使法律具体情况具体适用的最普遍的方式之一，它使法律具有灵活性和适应性，从而避免诸如严厉、无情、不公正等批评。

在审判实践中我们会严格按照“以事实为依据，以法律为准绳”对案件作出公正合理的裁决，理论上将实事求是的哲学方法作为证据判断的原则。

但是，实事求是如何在审判中运用则是一个无法定量的问题，在宏观层面对法律缺陷、立法漏洞的矫正或弥补，在微观层面对个案衡平、司法妥当的追求或保证，这些无疑都对法官的最终裁判提出了艰巨的挑战。

2法官自由裁量权存在的根基：法的不确定性西方法学界对法的不确定性问题的认识存在一个转变的过程。

最初，法学家是崇尚法律的确定性的，并将其视为传统。

17、18世纪的西方，概念法学占据着主导地位。

概念法学认为，法典一旦制定出来就为人们的交往提供了普遍的行为规范，并且足以解决各种各样的纠纷。

法官只需要根据适当的逻辑推理就可以从已有的由概念构成的法律条文中得出正确的判决依据，而无须求助于法律外的东西，也不用考虑法律的目的、公平正义的观念和社会的实际需求。

受到概念法学的影响，资产阶级启蒙学者极力推崇法律理性主义，反对立法任性和司法专横，他们断然否定法官的自由裁量权。

在他们的眼中，法官只是法律机器的保养者，而非操作者。

孟德斯鸠就曾把理想的法官描绘成一台“自动售货机”，他认为“法官成为自动售货机，甚至是一个计算器，只要将法律事实和法律规则输入之后，就可以自动地生产按照科学原理计算出法律判决。

”然而，随着认识的深入和实践的发展，法官在适用法律的过程中总是会遇到一些疑难案件，但是却无法从现有的法律规范中找到与之相应的法律依据，即使通过逻辑推理也无法解决。

面对这样的困境，法学界逐渐认识到法官不能只是适用法律的工具，法官应当拥有自由裁量的权利才能适用这种需要，解决接踵而来的疑难案件。

此时，美国的大法官霍姆斯提出“法律的生命从来就不在于逻辑，而在于经验”的命题，并在其《法的道路》一文中断言，法不过是对法院实际将做些什么的预测而已。

他认为，逻辑并不是在法律发展中起作用的唯一力量，它之所以被夸大，是因为它满足了人们思想中对确定性和安静的渴望，但是，确定性一般只是幻想。

而法官则是法律发展的关键，法官在适用法律的过程中不断发展着法律。

继霍姆斯之后，奥地利法学家埃利希提出了“活法”理论。

埃利希认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。

”①埃利希提出，法并不都是国家制定，许多保证社会秩序化的社会规则都是法。

他称非国家制定的法为“活法”，由此，埃利希主张从对社会生活的观察去寻找“活法”，视社会本身为一切法的源泉很显然，埃利希的“活法”理论是对国家制定法的挑战，也是对法律确定性的怀疑。

到了20世纪二三十年代，美国现实主义法学家卢埃林和弗兰克，分别提出了“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，从不同角度对法律的确定性予以诘难。

他们怀疑法律的确定性和稳定性，并认为法律的确定性是一位外行关于法律的信念。

无论是过去、现在，还是将来，法律在很大程度上都是模糊的和多样化的。

卢埃林进一步强调，在法律领域，重要的不是法律规则，而是官员的行为，尤其是法官的行为。

他甚至提出了著名的“腹痛理论”，即在判决的形成过程中，法官的“个性”起着很大的作用，这种“个性”是不确定的，往往要受到环境、伦理价值观、思维方式等多种因素的制约。

甚至，一顿早餐就能够影响到法官的判决。

最终，支持法的不确定性的一派在这场争论中占据了上风。

他们提出的各种形式的质疑与反驳也彻底的改变了人们对法的确定性的想法，即使最坚定的形式主义也开始承认法具有一定的不确定性。

法律具有不确定性的特征，也成为法学界的共识。

应当承认，法律的不确定性是广泛存在的，也正是法的这种不确定性为法官自由裁量权的存在提供了基础。

法的不确定性主要表现在两个方面：一方面是法律制定本身的不确定性；另一方面是法律适用过程中出现的不确定性。

哈特在其名著《法律的概念》一书中，谈到了造成法的不确定性的两种主要的制约因素：一是人类语言的模糊性，语义的不确定性。

模糊性的语言并不会从法律中消失，这是由语言的本质属性所决定的。

作为推理的大前提的法律规范，虽然都表现为命题形式，并有着各自不同的逻辑结构，但它总是以某种法律概念为中心而展开的，甚至是表面看来是非常确定的法律概念，其外延界限也并不如想象的那么清晰。

因此，其边缘情况往往是不明确和模糊的。

二是在制定法律时，由于受到立法者局限性的限制，以及事物发展变化的层出不穷，法律不可能穷尽已经发生和即将发生的所有情形，当出现法律所没有规定的情形时，法律显得无所适从。

现代社会是一个动态的社会，生产力的快速发展使得人们之间的关系每天也在发生着变化。

这种动态的社会要求一种流动的、富有伸缩性的和有限程度确定性的法律，否则社会就会受到束缚。

因此，法律的不确定性不仅是一种客观事实，同时也是一种客观需要。

①张乃根著，《西方法哲学史纲》[M ]，中国政法大学出版社1998年版，第68页。

3法官自由裁量权的限度问题法官拥有自由裁量权这是毋庸置疑的，但是裁量权的自由限度到底多大才更合适呢？对于法官的自由裁量权不同法学家有不同的主张，其中，最突出的当属美国的法学家德沃金和英国的法学家哈特。

3.1德沃金三种意义上的自由裁量权依照德沃金“规则—非规则标准—道德、文化、社会理想—赫克里斯式法官”的法律概念，法律不仅仅是一套规则系统，法律还包括原则和政策。

法官在处理具体的案件时，首先和常用的是法律规则；但在疑难案件中，如果缺乏明确的指导审判的法律规则，原则就要发挥作用；而当原则也不确定时或者原则之间存在冲突时，全知全能的赫克里斯法官就会作出正确的鉴别。

但即使是这样的法官也不享有自由裁量权，他不能根据个人关于良好政策的观点去创制新的法律，因为法律是确定的，不存在漏洞，所有的案件都有一个“唯一正确答案”。

因此，法官主要在下列三种意义上使用其自由裁量权：一是在非常弱的意义上使用自由裁量权。

其目的只是为了说明某种理由，官员们不能机械的适用其必须适用的标准，而必须做出自己的判断；二是在弱的意义上使用自由裁量权。

其目的只是说法官有权做出最终决定，其他任何人都无权监督或撤销。

这意味着这个法官在其所作的决定中拥有最终和最高的权威；三是在强烈意义上使用自由裁量权。

法官在某些问题上不受权威机关为他确定的准则的约束。

德沃金认为，当法官不受权威机关制定的标准的约束而自由裁量时，就是在强烈意义上使用自由裁量权了。

从德沃金的法律概念中，我们可以清楚的看到德沃金并不否认弱的意义上的自由裁量权，却完全否认强烈意义上的自由裁量权。

在德沃金看来，法律是一张“无缝之网”。

法律不仅仅有规则，还有原则和政策，即法律是由规则、原则和政策所构成的体系，这个体系是确定的、圆满的，不存在任何空隙的完美的体系。

法官在法律适用的过程中，即使没有明确的规则可供使用或者现有的规则含糊不清的时候，也不能直接诉诸于自由裁量权创制新的规则，因为原则的包容性和政策的灵活性完全可以弥补规则的不足，创制出新的规则适用法律适用上的需要。

因此，在任何案件中，包括疑难案件，法官都有法律规范作为依据进行判决。

从这个意义来说，法官也没有使用强烈意义上的自由裁量权的必要。

总之，对德沃金而言，没有法官不受法律约束的情况存在，也不存在由法官创设的法律，而强烈意义上的自由裁量权实际上已经超出了法官义务或司法责任的限度，此时，法官实际已经不再受到整体性法律的约束，担任起了立法者的角色。

这对于德沃金来说，是最不能忍受的，因为强烈意义上的自由裁量权便意味着法官造法的可能性，必将破坏其“整体性法律”的完整性和确定性。

3.2哈特的“法官造法”哈特对法官的自由裁量权采取折衷的态度，他认为法官主要在下列两种情形中使用其自由裁量权：一是在法律有明确的规则可供使用的情况下，法官不享有自由裁量权，应该按照法律的规定加以严格的适用。

此时，法官处理的案件正处于“意思中心”的范围内，法官必须严格遵循确定的标准；二是当法律规则不明确而无法适用，或者根本没有法律规则可以适用的时候，法律将难以约束法官的自由裁量权。

法律的“开放结构”留给法官法律创造权，法官为了解决案件可以“超越法之上的造法”。

显然，法官的自由裁量权是非常大的，他不仅是在适用法律，而且拥有创造规则的权力。

这也就是德沃金所极力否认的强烈意义上的自由裁量权。

哈特虽然主张法官拥有强烈意义上的自由裁量权，可以创造法律，但他并不因此认为这样法官就可以摆脱法律的束缚，为所欲为。

哈特认为，法律是由规则构成的，尽管规则有“意思中心”和“开放结构”双重属性，但“意思中心”却具有确定的核心意义。

而规则的“意思中心”就是法官在行使自由裁量权的时候所不能恣意偏离的，也是其行使自由裁量权的标准。

“在任何时刻，法官都是体系的一部分，而这个体系之规则的核心部分的确定性足以为正确的司法裁判提供标准。

法院将规则的核心意义视为某种他们在运用权威做出在体系内不容挑战之司法裁决时，所不能任意加以忽视的东西。

”①因此，哈特并不赞同规则怀疑论者所宣称的：规则是对法院决定的预测。

哈特从法律的内在陈述和外在陈述的角度进行了反驳。

哈特认为，规则怀疑论者的这个观点并不具有任何真理性，充其量只能算是私人领域里的外行人对法律做出的大胆的陈述，并不能适用到法院本身对法律规则的陈述。