司法考试国际私法精华版考点归纳
司法考试国际私法必背知识点

司法考试“三国法”必背知识点
根据今年司法考试大纲和指导思想,“三国法”(国际法、国际私法、国际经济法)所考查的内容和题型与以往没有太大的不同。
今年唯一有所变化的是,国际法增加了非政府组织(NGO)内容,国际经济法增加了《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》。
国际私法
国际私法是“三国法”复习中最容易的,其主要针对的是如何调整在国际民商事法律关系中私人主体的争议,应复习的重点主要包括如下几个方面:
1.国际私法的基本制度(国际私法的范围、国际私法的主体重点掌握自然人与法人国籍住所的确定,适用的规范——冲突规范以及规范类型,准据法和准据法的适用,在适用冲突规范时所需要解决的问题——识别,反致,外国法的查明,公共秩序和法律规避);
2.国际民商事法律适用(主体、法律行为和代理、物权、债权、合同和侵权)、婚姻家庭、继承、票据、海商、航空等,重点掌握我国的规定(这主要体现在民法通则第八章及民通意见中的规定);
3.国际民商事争议的解决方面重点掌握:诉讼和仲裁。
主要体现在民诉涉外篇和民诉意见的解释,以及仲裁法中。
在诉讼中,重点掌握诉讼所涉及的一些辅助问题——期间、诉讼时效、代理和保全;国际民事案件管辖权(一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖、默示管辖);司法协助(域外送达、域外取证与外国判决的承认与执行);仲裁中的重点是,仲裁(有效和无效)及仲裁裁决的承认与执行(如《纽约公约》的内容);
4.在区际法律问题中掌握内地与港澳台所签订的一些司法协助协定。
(大陆与香港签署了送达和仲裁裁决承认执行的安排,大陆与澳门签署了送达和取证的安排,台湾方面仅大陆最高院作出了认可台湾地区有关法院民事判决的规定)。
司 法考试国际私法考点精讲

司法考试国际私法考点精讲国际私法是法律体系中的一个重要组成部分,在司法考试中也是重点考查的内容之一。
理解和掌握国际私法的考点对于考生顺利通过考试至关重要。
接下来,让我们一起深入探讨国际私法的几个关键考点。
首先是“冲突规范”。
冲突规范是国际私法中最基本、最重要的规范,它是指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。
冲突规范由“范围”和“系属”两部分组成。
“范围”是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题;“系属”则是规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。
比如说,“侵权行为的损害赔偿,适用侵权行为地法律”,这里“侵权行为的损害赔偿”就是范围,“适用侵权行为地法律”就是系属。
在冲突规范中,还有一个重要的概念——连结点。
连结点是冲突规范借以确定涉外民商事法律关系应当适用什么法律的根据。
常见的连结点包括国籍、住所、居所、营业所、物之所在地、行为地、法院地、仲裁地等。
连结点的选择并非随意,而是要综合考虑法律关系的性质、相关国家的法律政策以及司法实践的便利性等因素。
接下来是“准据法”。
准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法。
确定准据法是解决国际民商事法律冲突的关键步骤。
在确定准据法时,可能会遇到反致、转致、间接反致等复杂的情况。
反致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中,接受了该外国的冲突规范的指定,适用本国实体法或第三国实体法的制度。
转致则是指某一涉外民事法律关系,依法院地国的冲突规范应适用乙国法,而依乙国的冲突规范应适用丙国法,法院最后适用了丙国的实体法。
间接反致是指某一涉外民事法律关系,依法院地国冲突规范应适用乙国法,依乙国冲突规范应适用丙国法,依丙国冲突规范应适用甲国法,法院最后适用了甲国的实体法。
然后是“外国法的查明”。
当需要适用外国法时,查明外国法的内容就成为必要的程序。
外国法的查明途径包括由当事人提供、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国使馆提供以及由中外法律专家提供等。
法学《国际私法》复习重点汇总

《国际私法》考点一、法律冲突:(法理学角度)两个或两个以上不同的法律同时调整一个相同的法律关系时所产生的矛盾现象;(国际私法角度)法律适用上的冲突。
二、国际私法与国内民法联系:1.调整的都是平等主体之间建立在自愿、平等、等价有偿和诚实信用基础上的社会关系;2.国际私法对涉外民事法律关系当事人权利义务的确定往往需要借助一国的民法,所以,国内民法也担负着调整涉外民事法律关系的任务;3.争议的解决都是通过国内民事诉讼或商事仲裁进行。
区别:1.调整对象:国际私法的调整对象为广义的民事法律关系(涉外民商事法律关系),而国内民法仅调整国内民事法律关系;2.法律渊源:国际私法的渊源包括国内立法、判例、国际条约、国际惯例,而国内民法仅包括前二者。
3.调整方法:国际私法调整涉外民事法律关系以间接调整为主,直接调整为辅,而国内民法主要采用直接调整;4.坚持的原则:国际私法需要坚持国家主权、平等互利、有约必守、保护弱者四大基本原则,而国内民法则无须坚持上述原则。
三、国际私法学说史萌芽于古罗马的万民法(jus gentium)——过渡于种族法时代——产生于属地法时代(以法则区别说的出现为标志)【法则区别说】{意大利的法则区别说}Bartolus(巴托鲁斯、国际私法之父):把法则区分为人法和物法。
人法具有域外效力,物法只具有属地效力。
如果外国的人法令人厌恶则不具有域外效力(公共秩序保留的雏形)评价:将法则划分为人法和物法缺乏科学性,纯粹的关于人或纯粹的关于物的法律是不存在的。
{法国的法则区别说}Dumoulin(杜摩林):克服属地性,促进各地区法律统一。
意思自治原则萌芽于Dumoulin。
D’Argentré(达让特莱):主张维护各地区法律的独特性,反对法律的统一。
提出法则三分说:人法、物法、混合法则。
评价:Dumoulin代表新兴商人阶级利益,其学说符合自由资本主义时代新兴资产阶级的要求,促进法国资本主义的发展,具有进步意义;D’Argentré代表封建主阶级的利益,反对意思自治,属地主义色彩强烈,成为属地主义思想路线的鼻祖。
司法考试高分学员笔记——国际私法

国际私法第一章、国际私法概述概念:以涉外民事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范为最基本的规范。
调整对象:主体、客体、内容之一有涉外关系内容:1)外国人民商事法律地位的规范2)冲突规范3)国际统一实体私法规范4)国际民商事争议解决规范渊源:国际条约、国际惯例、国内立法、司法解释、国内判例第二章、国际私法的主体主要指:自然人、法人、国家、国际组织(一)、自然人国籍1)积极冲突:a、对中国人:不承认其双重国籍b、对外国人:住所地或者与其有最密切联系的国家的国籍2)消极冲突:定居国国籍——住所地国籍《民意》F182 有双重或者多重国籍的外国人,以其有住所或者与其最密切联系的国家的法律为其本国法。
F181 无国籍人的民事行为能力,一般适用其定居国法律;如未定居的,适用其住所地国法律。
住所1)积极冲突:与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所2)消极冲突:经常居住地《民意》F183 当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
(二)、法人国籍——设立地《民意》F184 外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。
住所——主要办事机构所在地《民通》F39 法人以它的主要办事机构所在地为住所。
营业所1)积极冲突:与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所2)消极冲突:以住所或经常居住地为准《民意》F185 当事人有二个以上营业所的,应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准,当事人没有营业所的,以其住所或者经常居住地为准。
外国法人的认可1)一般认可(全部认可)2)概况认可(相互认可)3)特别认可(批准认可)——我国目前主要采用(三)、国家和国际组织——国家所负的责任是无限责任(四)、外国人民商事法律地位——外国人在我国享有:国民待遇、最惠国待遇、优惠待遇第三章、法律冲突、冲突规范和准据法(一)、法律冲突1、法律冲突的类型1)公法冲突和私法冲突2)空间冲突、时际冲突、人际冲突3)平面冲突、垂直冲突2、国际民商事法律冲突产生的原因1)各国民商事法律制度互不相同2)各国民商事法律关系主体之间存在着正常的民商事交往3)各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位4)各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力3、国际民商事法律冲突的解决方法1)冲突法解决方法——间接方法2)实体法解决方法——直接方法(二)、冲突规范冲突规范是指明某种国际民商事法律关系应适用何国实体法来调整的法律规范。
2023年国际私法知识点

名词解释X51.国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,并以解决法律冲突为中心任务以冲突规范为最基本的规范,同时涉及规定外国人法律地位的规范避免或消除法律冲突的统一实体规范,以及国际民事诉讼程序与仲裁程序在内的一个独立的法律部门。
2.冲突规范: 由国内法或国际条约所规定的, 指明某一涉外民商事法律关系应合用哪一国法律来调整的规范, 又被称为法律合用规范或法律选择规范。
3、法律规避:涉外民事关系的当事人为了规避原本应当合用的某一国法律, 故意制造一些条件, 运用冲突规范, 使对其有利的另一国法律得以合用, 或者规避各国法律中规定的连接点, 使涉外民事关系没有适当的法律进行调整, 以实现法律规避的目的。
4.国际私法上的公共秩序5、先决问题:涉外民事关系中重要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的, 这另一个问题是先决问题。
6.连接点:把特定的民事关系与某国法律连接起来的一种事实因素。
7、领事婚姻:指在驻在国认可的前提下, 允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚典礼.8、辨认:对涉外民事关系中的事实情况或事实构成进行定性或分类, 把它纳入特定的法律范畴, 从而拟定应合用哪一冲突规范的过程。
9、分割制:指在涉外继承中, 将死者的遗产区分为动产和不动产, 分别合用不同冲突规范所指引的准据法,即动产合用死者的属人法, 不动产合用物之所在地法。
10、准据法:按照冲突规范的指引而援用的拟定当事人权利与义务的特定实体法。
简答题 X2一、冲突规范的概念、结构和特点概念: 由国内法或国际条约所规定的, 指明某一涉外民商事法律关系应合用哪一国法律来调整的规范, 又被称为法律合用规范或法律选择规范。
结构 : 范围、系属范围: 指冲突规范所要调整的民事关系系属: 指调整涉外民事关系应合用的法律特点: ①冲突规范不同于一般的实体法规范, 它是法律合用规范。
②冲突规范不同于一般的程序法规范, 它是法律选择规范。
国际私法重点整理笔记pdf

国际私法重点整理笔记国际私法是研究跨境私法关系的法律体系,它涉及冲突法、国际民事诉讼法、国际商法等多个领域。
以下是一份国际私法的重点整理笔记,帮助学生更好地理解和掌握国际私法的主要内容和重点概念。
1.冲突法:定义:冲突法是国际私法的核心,它解决的是当涉及跨国因素的民事关系中的法律适用问题。
冲突规范:包括连接点规范和系属规范,连接点规范确定法律适用的基础,系属规范指明应适用的法律。
适用范围:涉及个人、家庭、财产等方面的法律关系,如婚姻、继承、合同、侵权等。
2.国际民事诉讼法:定义:国际民事诉讼法是关于跨国民事诉讼程序的法律规定,它涉及诉讼的启动、管辖权、证据、执行等方面。
管辖权:法院对涉外民事案件的管辖权,包括普遍管辖权、特殊管辖权和协议管辖权。
证据规定:涉及证据的获取、提交和审查,包括公共记录、证据的合法性和相关性等。
3.国际商法:定义:国际商法是调整国际商业交易的法律法规,它包括合同法、货物运输法、贸易术语等。
合同法:涉及国际合同的成立、履行、解除和违约等方面的规定。
货物运输法:包括海运、空运和国际铁路运输等方面的法律规定。
贸易术语:如FOB、CIF等,用于明确国际贸易中买卖双方的责任和义务。
4.国际仲裁:定义:国际仲裁是解决国际商事争议的一种替代性争端解决方式,它通过仲裁委员会或仲裁庭来裁决争议。
仲裁协议:双方当事人达成的将争议提交仲裁的协议。
仲裁程序:包括仲裁申请、仲裁审理、裁决的作出和执行等。
5.国际私法的主体和制度:国际私法的主体:包括自然人、法人、国家和国际组织。
国际私法的制度:如国际司法协助、外国判决的承认与执行等。
以上是国际私法重点整理笔记的概要,学生需要通过深入学习和研究各个领域的具体法律规定和案例,来进一步深化对国际私法的理解和应用。
国际私法(00249)考核知识点整理汇总(速记版)

国际私法(00249)考核知识点整理汇总(速记版)1.国际私法主要是解决不同国家之间的法律冲突。
2.无论在历史上还是在当今,国际私法最主要的渊源当推国内成文法。
3.目前,英国处理国际私法问题的主要依据是《戴西和莫里斯论冲突法论》。
4.主权原则是国际公法上的最基本原则,早在荷兰“法则区别说”形成之时,它便被引入国际私法。
5.在欧洲,最早在国内法中规定冲突规则的当推1756年的《巴伐利亚法典》。
6.从19世纪末起,便开始出现一些从事统一国际私法工作的有影响的国际组织,其中,最有成效、最富影响的当首推海牙国际私法会议。
7.在1928年召开的哈瓦那第六届泛美会议上,通过了著名的《布斯塔曼特法典》。
8.联合国国际贸易法委员会成立于1966年。
9.意大利法则区别说的代表人物为巴托鲁斯。
10.荷兰的国际礼让学说的集大成者为优利克•胡伯。
11.对英国国际私法做出最大贡献,并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的英国著名学者为戴西。
12.库克的“本地法”说是其于1942年在《冲突法的逻辑学与法律基础》中所提出来的。
13.提倡“规则选择”或“结果选择”方法,以取代传统的“管辖权选择”方法的学者是凯弗斯。
14.我国最早制订有十分典型的冲突法规范的朝代是唐朝。
15.中国历史上第一部国际私法立法为北洋军阀政府1918年颁布的《法律适用条例》。
16.“政府利益分析说”最早由美国学者柯里教授在1963年出版的《冲突法论文集》中提出。
17.识别问题是德国的卡恩和法国的巴丁分别于1891年和1897年提出的。
18.自福果案后,反致在法国判例中确定了下来。
19.在1932年至1934年间首先提出先决问题的理论的是德国的梅希奥和汪格尔。
20.国际私法中的法律规避问题是从1878年法国最高法院审理的鲍富莱蒙案后才开始深入研究的。
21.公共秩序保留被称为国际私法中的“安全阀”。
22.布鲁歇把有关公共秩序的强行法分为“国内公共秩序法”和“国际公共秩序法”。
国际私法考点总结

国际私法学考点总结题型:一、单选20*1=20二、多选10*2=20三、判断12*1=12四、名解5*2=10五、简答8*1=8六、论述15*1=15七、案例15*1=15第一章概述一、涉及国外的因素:1、主体是外国自然人、外国法人或无国籍人;2、客体具有涉外因素,即客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为;3、内容即权利、义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。
二、国际民商事法律关系的调整方法三、法律冲突的概念:法律冲突是(conflict of laws)指涉及两个或两个以上不同法域的民商事法律对某一民商事关系的规定各不相同,而又竞相要求适用于该民商事关系,从而造成的该民商事关系在法律适用上的抵触现象,即适用所涉各法域互有差异的实体民商法规范,会得出不同的判决结果的现象。
四、国际民商事法律冲突的产生原因1、在现实生活中大量出现含有涉外因素的民商事关系;2、所涉各民商法上的规定不同;3、司法权的独立;4、在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
五、国际私法的范围:1、国外学者的不同主张:⑴管辖⑵准据法(法律适用)⑶外国法院判决的承认与执行2、我国学者的不同主张:⑴国际私法的范围是否包括国际统一实体规范⑵国际私法的范围是否包括国内法中的专用实体规范六、国际司法的定义和基本原则1、定义:国际私法是调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。
2、基本原则:主权原则、平等互利原则、法律协调与合作原则、保护弱方合法权益的原则。
一、冲突规范的概念和特点1、概念:冲突规范(conflict rules)是由国内或国际条约规定的,在处理涉外民2、特点:⑴冲突规范不同于一般实体法规范:冲突规范是法律选择规范,并不涉及当事人的权利与义务⑵冲突规范不同于一般程序法规范:它主要是规定法官应如何选择和适用法律⑶冲突规范是一种间接规范:对某一实体法只起指引作用⑷冲突规范具有不同于一般法律规范的结构二、冲突规范的结构和类型(一)、结构:范围、系属(包括连结点和准据法)(二)、类型:1、单边冲突规范:明确规定只适用内国法或只适用外国法2、双边冲突规范:根据具体案情适用内国法或外国法,只有一个连结点3、重叠使用:两个或两个以上连结点,必须同时适用该两个或两个以上连结点所指引国家的法律的冲突规范4、选择适用(包括无条件的选择适用和有条件的选择适用):两个或两个以上连结点三、正确认识冲突规范在国际私法中的作用四、常用的系属公式:(一)属人法:国籍国法,解决身份、能力、继承、亲属等问题(二)物之所在地法:解决物权,特别是不动产所在地方(三)行为地法:解决法律行为的形式问题(1)合同缔结地法(2)合同履行地方(3)婚姻举行地法(4)侵权行为地法(四)法院地法:主要解决程序、识别等问题(五)旗国法:船舶、航空器等运输工具(六)当事人自主选择的法律:合同五、连结点:连结点的概念与法律意义六、连结点的分类(一)客观连结点和主观连结点:1、客观连结点:住所、居所、国籍、营业地、法院地、物之所在地2、主观所在地:主要指当事人之间的合意(二)静态连结点和动态连结点1、静态连结点:婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权行为发生地2、动态连结点:国籍、住所、居所、所在地、法人的管理中心地(三)单纯事实和法律概念第五章准据法的选择和适用一、准据法的含义准据法是指经冲突规范指引用来具体确定国际民商事法律关系当事人的权利与义务的特定法域的实体法律。
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2014年司法考试名师强化班国际私法讲义国际私法其实就是出现了冲突规范之后,按照冲突规范规定的法律适用指引去找到解决实际问题的准据法。
(一)冲突规范和准据法1、冲突规范:涉外民商事法律关系的法律适用规范 (1)冲突规范的结构:例:人格权的内容,适用权利人经常居所地法。
比如:动产继承适用动产所在地法。
(2)注意区分管辖权规范和冲突规范例:《民事诉讼法》第33条第3款:“因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
” ——管辖权规范《法律适用法》第31条:“法定继承,适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承,适用不动产所在地法律。
”——冲突规范什么问题什么适用什么法,是冲突规范。
冲突规范不去解决管辖权问题。
(3)冲突规范的种类:A 、单边冲突规范:直接规定适用内国法或外国法例:《合同法》 第126条第(2)款:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同,适用中华人民共和国法律。
” B 、双边冲突规范:将连结点和案情结合才能确定准据法例:《海商法》第273条规定:“船舶碰撞的损害赔偿,适用侵权行为地法律。
” C 、重叠适用的冲突规范:有两个或两个以上连结点且须同时适用例:《法律适用法》第28条:“收养的条件和手续,适用收养人和被收养人经常居所地法律。
D 、选择适用的冲突规范:有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用;根据是否按顺序选分为有条件和无条件选择适用冲突规范例1:《法律适用法》第23条:“夫妻人身关系,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。
” 例2:《法律适用法》第39条:“有价证券,适用有价证券权利实现地法律或者其他与该有价证券有最密切联系的法律。
”2、准据法:经冲突规范指定援用来具体确定当事人权利义务关系的特定的实体法区际法律冲突和准据法的确定: 《涉外民事关系法律适用法》第6条:“涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
” (二)适用冲突规范的基本制度:1、识别(定性):法院对案件性质予以确定的行为《法律适用法》第8条:“涉外民事关系的定性,适用法院地法律。
”冲突规范(结构、系属公式、种类)和准据法(特点、特殊情况下准据法的确定) 适用冲突规范的基本制度:识别、反致、外国法查明、公共秩序保留、法律规避 国际民商事法律适用(重点掌握我国的规定)——记忆一、国内冲突法 理解范围关联词系属 连结点《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第13条:“ 案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时,人民法院应当分别确定应当适用的法律。
”明确了识别的分割制。
《法律适用法》第9条:“涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法。
”我国司法实践中禁止转反致,我国转出的案子,直接适用该国的实体法,不再适用该国的法律冲突规范。
比如:我国把案子转去德国的话,直接用德国的法律去判案,而不再用德国的冲突法律再去找其他国家的适用法。
也就是说:我国的涉外民事关系适用的外国法律,不包括该国的法律适用法,只是利用该国的实体法。
3、外国法的查明: (1)查明义务《法律适用法》第10条第1款:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。
”如果是当事人选择适用外国法律的,那当事人去查,如果是审判或仲裁机构的话,则是该机构去查。
谁查是导致这个法律是怎么导致适用的。
比如:合同法先适用意思自治,再适用最密切联系地法律,最后是看看谁导致的没有法律可以适用,如果是当事人导致的,则当事人去查,如果是法律导致的,则法院去查。
(2)无法查明外国法时的解决方法《法律适用法》第10条第2款:“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。
”(3)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第17、18条的补充规定:A 、若外国法应由当事人查明,当事人在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
B 、若当事人对查明的外国法的内容及其理解与适用有异议,由法院审查认定。
4、公共秩序保留:——法律保留《民法通则》第150条:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
” 《法律适用法》第5条:“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的,适用中华人民共和国法律。
” 注意:根据新法优于旧法的原则,在涉外民事关系法律适用上,原则上不能再以公共秩序保留为由排除国际惯例的适用。
《民法通则》是旧法,《法律适用法》是新法。
5、法律规避和(部分)强制性规定的直接适用:(1)法律规避:国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第11条:“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点,规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的,人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。
”除了下面的一保护二反三安全之外,其余的案件适用的话,要需要证明当事人是故意制造涉外民事关系的连结点。
(2)(部分)强制性规定的直接适用:《法律适用法》第4条:“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定。
” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第10条:“ 有下列情形之一,涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定,人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定:(一)涉及劳动者权益保护的; (二)涉及食品或公共卫生安全的; (三)涉及环境安全的;(四)涉及外汇管制等金融安全的; (五)涉及反垄断、反倾销的;2、反致 (广义)转致:甲乙丙反致: (狭义)直接反致: 甲 乙间接反致: 甲乙丙(六)应当认定为强制性规定的其他情形。
”一保护二反三安全(三)涉外民商事法律适用(涉港、澳、台参照适用)《法律适用法》的原则性规定:《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日通过,现予公布,自2011年4月1日起施行。
1、《法律适用法》的适用问题(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第2-5条):(1)《法律适用法》原则上没有溯及力,但若涉外法律关系发生时尚无法律适用的相关规定,可参照适用《法律适用法》。
(2)特别法优先于普通法:商事领域和知识产权领域法律适用的特别规定优先于《法律适用法》。
(3)中国缔结或加入的民商事条约在我国原则上具有直接适用、优先适用的效力,但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。
(4)对涉外民商事争议的解决,中国法律和中国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。
2、“意思自治原则”的运用(《法律适用法》第3条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第6-9条)(1)只有法律允许当事人意思自治的,当事人法律选择才有效,但法律明确规定的除外,且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制。
实际联系原则是指只就与常设机构有实际联系的所得进行征税的原则,亦称“归属原则”。
只有那些非居民通过常设机构的活动实现的营业利润,以及与常设机构的活动有关的其他所得,可归属于该常设机构利润的范围,由收入来源国课税。
依据这一原则,非居民企业未通过常设机构而取得的营业利润和与常设机构并无实际联系的其他所得,应排除在常设机构的利润范围之外。
实际联系原则是大多数国家的双边税收协定在确认常设机构利润范围问题上采用的原则,这一原则在具体适用中的关键问题,在于如何解释和应依何种标准判定缔约国一方企业来源于缔约国另一方境内一笔具体所得,与该企业设在另一方境内的某个常设机构是否存在着实际联系。
由于各国签订的协定中通常本身未就”有实际联系”一语作出进一步的解释规定,这也是在协定适用实践中容易引起争议的一个问题。
(2)当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前,各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的,视为已经达成意思自治。
(3)国际条约(包括尚未对中国生效的)可以成为当事人意思自治的对象,但不得损害中国的社会公共利益,且不违反我国法律的强制性规定。
3、“属人法”连结点的确定(1)“属人法”主要用于解决有关人的身份、能力、家庭关系以及继承等方面的民商事法律冲突。
(2)不同国家属人法的连结点存在差异:欧洲大陆国家多采用本国法为属人法,而以英、美为代表的普通法系国家多采用住所地法为属人法。
(3)我国《法律适用法》基本上确立了“经常居所地法”为属人法的基本连结点。
(4)《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第15条:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
”《法律适用法》的具体规定: 1、 权利能力和行为能力特别提示:(1)自然人的属人法(宣告失踪、宣告死亡、人格权等)原则上均适用自然人的经常居所地法 (2)经常居所地的认定:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第15条:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。
”2、34、债权法律适用(12007《合同适用司法解释》第8条:“在中华人民共和国领域内履行的下列合同,适用中华人民共和国法律: ①中外合资经营企业合同; ②中外合作经营企业合同;③中外合作勘探、开发自然资源合同;④中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让合同;⑤外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同; ⑥外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同;⑦外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有限责任公司或者股份有限公司增资的合同;⑧外国自然人、法人或者其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同; ⑨中华人民共和国法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。