劳务派遣暂行规定逐条解读与应对

<劳务派遣暂行规定>逐条解读与应对(中) Interpretation and Responding to ‘Regulations on Labor Dispatch’文/洪桂彬第七条劳务派遣协议应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

【条文演进】【洪桂彬律师解读】本条与草案相比，我们可以发现有显著的几个变化：1、大幅增加了劳务派遣协议的“必备条款”，减少“约定条款”，这也反映出立法部门对“合同订立”环节的重视，笔者认为劳动监管部门由于行政资源有限，只可能首先侧重于劳务派遣用工的“形式审查”，即至少协议内容符合法定要求。

这意味着用工单位应当积极推动与派遣单位协商变更《劳务派遣协议》的内容，以满足合规性要求；2、劳务派遣协议必备条款中新增了“岗位性质”的表述，即必须描述所派遣的岗位究竟是“三性”（临时性、辅助性、替代性）中的“哪一性”。

当然派遣协议中关于岗位性质的约定能否作为界定“辅助性”的重要证据，有待于司法实践中的经验，但至少对用工单位是有利的。

3、删除了第一稿草案中关于“被派遣劳动者退回条件”的表述，也即立法者对实践当中普遍存在的“用工单位与派遣单位约定退回条件的做法”给予了否定评价。

应该来说，《劳动合同法》并无“违法退回”的表述，“约定退回”是否可理解为“排除劳动者权利”、“违反法律禁止性规定”而无效在实践中尚存争议，加之“违法退回”的责任追究机制并不明确，如是否应按原工资报酬支付退回期间的工资等。

笔者认为，新规并不会彻底解决前述争议，尚有待各地司法部门的经验。

当然，我们也必须关注本条的追溯既往的效力，在劳务派遣协议已经约定退回条件的情况下，如当地司法部门认可约定退回效力，此时新规能否追溯既往做出否定评价，是必须引起用工单位重视的一个问题。

第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；（八）法律、法规和规章规定的其他事项。

【条文演进】【洪桂彬律师解读】本条规定了劳务派遣单位的法定义务。

从条文的演变角度看，有两个变化：1、正式稿中强调“按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费”，这主要是为后续条文中关于异地派遣由劳务派遣单位分支机构或用工单位参保埋下伏笔。

对于异地派遣的用工单位而言，有必要在劳务派遣协议中约定社会保险缴费主体究竟是派遣单位还是派遣单位的分支机构。

在笔者处理的案例中，由派遣公司签订派遣协议、派遣分支机构签订劳动合同并交纳社会保险费的情况并不鲜见，此种四角关系导致派遣关系、劳动关系、社保关系在四个主体之间分离，其中蕴含较大的法律风险。

2、正式稿中对于劳务派遣单位的福利待遇表述为“相关待遇”，并不局限于“福利待遇”范畴。

实践当中用工单位的福利形式日趋多元化，立法者认为派遣员工与正式员工应当执行“同工同待遇”，至于待遇的具体形式则在所不问，这对于劳务派遣用工较为有利。

立法者希望劳务派遣单位在劳务派遣协议中明确同工同待遇的具体内容。

第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

【条文演进】【洪桂彬律师解读】根据修改后的《劳动合同法》，用工单位应当对劳务派遣员工执行同工同酬，实行相同的劳动报酬分配方法。

本条新增了“同工同福利”的内容，应该说会给用工单位造成极大的压力和挑战。

从笔者服务企业经验看，很多单位之所以采纳劳务派遣用工，就是冲着“同工不同酬”、“同工不同福利”去的。

比如编制内员工缴纳补充公积金、补充养老保险、劳务派遣员工则没有。

对于垄断企业、国有企业而言，“福利”的含金量更高，本条将同工同酬扩展为“同工同福利”，我们可以预见，未来会有越来越多的“福利争议”，包括申请仲裁、也包括因为福利不公平引发的罢工等群体性事件。

从用工单位角度应当准确第九条“非歧视原则”的内在含义，非歧视是指用工单位不得仅以身份因素作为确定福利是否发放或发放条件的依据，用工单位根据企业经营业绩、工作部门、工作年限、个人绩效设置的激励性薪酬福利，属于用工单位自主权范畴。

“同工同福利”并非倡导“吃大锅饭”，还须结合个案实际情况加以考虑。

结合本条的情况，用工单位应清理企业现有的福利和福利条件的设置，包括但不限于员工手册及相关福利政策的规定，尽可能做出更加合理的区分和解释。

第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。

劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

【条文演进】【洪桂彬律师解读】本条明确了用工单位在工伤认定、职业病鉴定中的责任，由于劳务派遣中劳动关系与用工关系分离，劳动者工伤、职业病多发生在用工单位，而工伤认定须以劳动关系为前提，因此用工单位的协助显得尤为重要。

当然工伤最终将认定为派遣单位的工伤，即以派遣单位名义申报理赔。

然而，草案中由用工单位承担工伤浮动费率的表述被删除。

本市《上海市工伤保险实施办法（修订）》中有该等表述，笔者也曾提出建议，即实践当中用工单位可能未进行社保开户，即名下无劳动关系职工，其工伤浮动费率责任可能无法落实，最终还是得由派遣单位来承担。

所以，规定已考虑到工伤浮动费率的主体落定可能有实践障碍。

用工单位应当注意的是，如果派遣单位未缴纳社会保险（未缴纳、擅自停止缴纳或擅自委托第三方代为缴纳）将可能导致无法理赔，此时用工单位还需承担连带责任。

因此，用工单位应当强化社保缴费的管控，在劳务派遣协议中对缴费方式和违约责任进行明确的界定，如此才能最大程度降低自身风险。

从笔者接触的案例看，不凡知名派遣公司也存在少缴、漏缴的情况。

虽然最终损害的是员工利益，但用工单位亦难以逃脱法律责任。

第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。

双方经协商一致，可以解除劳动合同。

【条文演进】【洪桂彬律师解读】本条对于劳务派遣单位未获得有效行政许可情况下，劳动合同如何履行和解除作了规定。

由于派遣单位的行政许可系《劳动合同法》新增的内容，且法律规定应当在2014年7月1日前获得。

因此实践当中不乏派遣单位因条件不够未获得行政许可或已获得许可却被中途吊销的情况。

从劳务派遣三方关系的成立要件角度，劳务派遣公司获得行政许可显然是要件之一，否则就是非法派遣。

但是劳动关系具有实际履行的特征，如果仅仅因为许可瑕疵而否认三方派遣关系甚至推翻劳动合同的约定，不仅不能消化矛盾反而最终可能剥夺劳动者的就业机会，即用工单位可以派遣公司未获许可为由将员工退回派遣单位。

本条实际上认可在缺乏行政许可的情况，三方派遣关系可以继续履行至期限届满，以最大程度维护劳动关系的稳定。

用工单位应当注意到，本条未对初始未获得行政许可的派遣关系如何清理做出规定，可能在实践中会产生较大争议（即是否继续履行还是退回解雇）。

2013年7月1日配套实施的《劳务派遣行政许可实施办法》规定，“本办法施行前经营劳务派遣业务的单位，应当按照本办法取得劳务派遣行政许可后，方可经营新的劳务派遣业务；本办法施行后未取得劳务派遣行政许可的，不得经营新的劳务派遣业务。

”也即，在2013年7月1日以后用工单位新招劳务派遣用工且劳务派遣单位未获得行政许可，此种情况下用工单位和派遣单位该如何承担责任，派遣关系如何清理值得讨论。

为控制其中风险，用工单位应确保新增派遣人员系通过已获得行政许可的派遣单位派遣而来，降低其中的不确定性风险。

第十二条有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。

被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

【条文演进】【洪桂彬律师解读】本条在《劳动合同法》已有规定的基础上增加了三种可退回的情形，具体包括“客观情况发生重大变化”、“经济性裁员所列情形”、“用工单位主体失格”、“派遣协议期满终止不续签”四种情形。

从条文演变角度，规定似乎删除了“用工单位在非三性岗位派遣用工、超比例派遣用工”两种原本可以退回的情形。

也有人理解为上述情形应当理解为“客观情况发生重大变化”（法律调整导致的情势变更），用工单位还是可以退回。

笔者认为，“非三性派遣用工”、“超比例派遣用工”是否可退回的问题，涉及违法派遣行为如何规制、有无其他更优选择角度综合评判。

首先，论“非三性用工”，《劳动合同法》规定2012年12月28日以前签订的劳动合同和劳务派遣协议继续履行，因此该部分派遣用工即使不符合三性也不得退回，法律已经给出了“继续履行”的出路。

但是对于此后的派遣，经过民主程序仍不能界定为“辅助性岗位”范围，此时用工单位存在违法行为应当予以纠正。

《劳动合同法》的处罚措施为，责令改正，逾期未改正的进行罚款。

那么“如何改正”？改正有两种方式，其一是用工单位主动与派遣员工签订劳动合同，改为自主用工，但该种方式应当征得派遣公司和劳动者同意，同时还要考虑用工单位自身意愿。

如果派遣公司不同意解除、劳动者亦不同意与用工单位建立劳动关系或用工单位不愿意建立新的劳动关系，则上述出路不可行，换言之，自主用工不应该成为“改正”的唯一方式；如果自主用工不可行，那么唯一的改正方式是将派遣员工退回给劳务派遣单位，由派遣单位再行改派至符合三性要求的其他用工单位。