近代民法的现代性危机及后现代转向

近代民法的现代性危机及后现代转向--当代民法使命与任务发布日期：2016-4-24 正文字号：小中大文章标签：民法总论基础理论法律热点[ 导语 ]“民法危机”论由来已久。

本文以现代性理论为视角，提出所谓“民法危机”本质上是近代民法的现代性危机；所谓“现代民法”，则是近代民法发生后现代转向的产物，所谓的“现代民法”其实是一种后现代法律现象。

当代中国民法要通过重新书写近代民法、超越现代民法而重新担负启蒙的使命，当代民法发展面临沟通东西方文化、由近代民法向现代民法转型和重申启蒙精神的三重任务。

[ 容 ]无论我们作出怎样的选择，通向后现代的多条道路已经引导我们进人了一种建立在各种新的社会过程、理论、美学实践、科学和政治基础上的后现代的冒险中。

后现代的转向已经在挑战和根除已确立的各种规、实践、理论和观看方式，既产生碎片化、不稳定性、不确定和不定性，也产生发展出新的思考与行为方式的新兴奋与可能性。

后现代的冒险，在现代和后现代黎明间展开，包含对这新的时空连续体的描绘，使我们处在了当前历史的交叉路口，在这里，我们能够探索我们的各种选择，并为这个星球上遭受生活困扰的精神提供一些新的指导。

——道格拉斯·凯尔纳/斯蒂文·贝斯特近代民法崇尚个体自由，促进经济繁荣，推动社会进步，曾经成就辉煌；但一步入20世纪，却身陷“忧外患”境地：之谓“忧”，因在民法学界部，“过错死亡”、“契约死亡”、“合同法危机”、“侵权法危机”之论调时有耳闻，附和者众；之谓“外患”，则指经济法、环境法等新兴部门法学，它们往往从其学科问题领域出发来检讨民法制度设计，并由此诟病近代民法因无法适应社会发展而招致诸多经济、社会问题——“20世纪民法出了什么问题？”[1]——本文也由此出发，运用有关“现代性”的理论观点来梳理民法的制度变迁和阐释当代民法学的生存处境，并试图通过定义“近代民法”、“现代民法”和“当代民法”这三个畴，来阐释“民法危机”的由来、本质及当代中国民法发展的应然走向。

一、近代民法模式的现代性解读按学界通识，所谓近代民法是指“经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编撰民法典而获得定型化的、一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系”[2]；而所谓“近代民法模式”即指近代民法规设计因秉承意思自治、私权神圣和自己责任这三大原则而呈现出的一种民法类型形态。

但是，如果通过“现代性”的理论视角来考察可以发现：近代民法是“现代性”塑造私法领域的相应产物；“现代性”构成近代民法精神的核。

[3]近代民法和现代性都植根启蒙运动的思想体系，以理性主义、自由主义和科学主义为根基，形成耦合关系并具有共同的精神气质——即，一种“反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”，一种“在思想和行动的领域里人类理性的自我伸”[4]。

（一）理性主义、现代性和近代民法康德说，“启蒙就是人类脱离自我招致的不成熟。

……要有勇气运用你自己的理智!这就是启蒙运动的座右铭。

”[5]因此说，启蒙时代在一定意义上就是人类对自身的理性赋予至高无上地位的时代。

理性也是现代性的构成要素。

哈贝马斯就把现代性视为源于理性的价值系统和社会模式设计。

韦伯也把“理性主义”视为西方文化所特有的东西，理性、理性化既是韦伯社会理论的核心命题，在韦伯看来，资本主义“现代化”的过程就表现为一个全面理性化的过程。

[6]正是受到启蒙理性主义精神的影响，17世纪欧洲理性自然法学派兴起，启动了古典民法的近代化历程。

理性自然法学派主，法律之正当性的根基应植根于理性之上，而非神启、情感、同情或其他的非理性基础，这一观念确立了理性在近代民法价值观和方法论层面所具有的基础性地位。

同时，由于受到16世纪至18世纪笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼茨所创立的近代数学思维的影响，理性自然法学派将数学式的抽象思维方法首次引入私法领域，确立了近代民法思维方法崇尚逻辑严谨、推理严密的形式主义取向，并影响了后世德国对法典的完备性、自足性高度推崇的法学传统。

[7]“近代精神是反抗中世纪社会及其制度和思想的精神”，因此启蒙的过程也是社会世俗化、现代性世俗化的过程。

蒙昧对文明进步构成巨大障碍，“信仰的权威化、神圣化是中世纪基督教的本质特征”[8]；而植根启蒙精神的理性主义对信条的批判，导致世界观逐渐瓦解，这即是韦伯所谓的“祛魁”过程。

启蒙的这种世俗精神和人文主义思想为15、16世纪人文主义法学派兴起奠定了思想基础。

人文主义学者推崇古希腊、古罗马的文化遗产，通过弘扬古希腊古罗马的“古典精神”——即世俗理性精神，试图打破基督教会对人类精神生活的垄断，“谋求从教会学说以外的视角来看待自身所处的社会和世界” [9]；人文主义法学派努力重现罗马法的本来面目，通过增进人们对罗马法的理性知识，来改革中世纪后期司法实践中的弊端，这为近代民法兴起奠定重要的人文基础。

（二）自由主义、现代性和近代民法自由是启蒙精神的一面旗帜。

自由主义是现代性的重要基础。

启蒙时期的自由主义，是一种“个人主义”的自由：对个人自身，自由乃是天赋人权，自由规定着人的本质属性，个人自由高于一切；针对国家，这种自由主义旨在维护和保障个人自由不受侵犯，认为国家统治的合法性源自被统治者的同意。

针对个体，启蒙的个人自由主义的实质就是人本主义，在人与社会的关系中，确认了个人是目的，社会是手段；针对自由主义的国家，启蒙的自由主义包含了自由、平等、等政治哲学观念。

自由是近代民法的根本价值。

近代民法以私法自治为基本原理，传统民法三大原则也以意思自治原则为核心。

意思自治理念最早滥觞于罗马法；19世纪的德国历史法学派与近代私法个人主义式的兴起，为近代民法自由价值的回归奠定基础[10]；及至1804年《法国民法典》颁布，作为近代民法的标志，它宣告了“意思自治”在近代民法中作为基本原理和基本理念的地位[11]——而这又得益于意思自治与“契约自由”近代资本主义市场经济的理念相吻合，最初“意思自治”正是在契约自由的意义上被加以规定。

[12]对个体自由的推崇和保障是近代民法的根本性特征，也是民法体系宝贵的历史遗产。

（三）科学主义、现代性和近代民法英国哲学家以赛亚·伯林把启蒙运动的“核心观念”概括为：“宣扬理性的自律性和以观察为基础的自然科学方法是唯一可靠的求知方式，从而否定启示的权威，否定传统、各种清规戒律和一切来自非理性的、先验的知识形式的权威。

”[13]因此，对科学和科学精神的推崇，是启蒙时代思想的重要特征，科学精神构成现代性观念的重要基石。

需要说明的是，“科学主义”概念在当代语境下饱受批判。

但在启蒙时代，科学主义实际上主要是一种科学精神，按照韦伯斯特词典解释，“科学主义是一种信念，一种笃信物理科学、生物科学的理论预设、研究方法既能够又不可或缺地适用于一切科学领域——包括人文、社会科学领域——的追求”[14]，这显然与当代语境下具有意识形态色彩的“科学主义”明显不同。

正是启蒙的理性主义土壤培植了这种西方近代社会的科学精神，并构成现代性理性涵的重要容。

在认识论上努力构造世界的全面、终极、唯一的图像，在方法论上追求对世界的客观主义解释，在理论形式上也存在科学形式主义的追求，这是早期科学主义的重要特征。

[15]这种科学主义的信念，在近代民法上也留下深深的烙印，近代民法的形式正义理念，近代民法法典结构的完美主义追求，近代民法对理性思维的推崇，近代民法学理论对法律解释客观化、法典自足化理解，都有这种启蒙时代科学主义的影子。

二、现代性危机与近代民法危机现代性是把双刃剑:一方面，它启迪民智，带动西方近代社会市场经济、政治和科学文化的全面发展；另一方面，它具有一种“骇人的毁灭性力量”（吉登斯语），它解放人性又导致人性异化，终于在20世纪给人类带来与日俱增的困境和危机，即所谓“现代性危机”问题。

由于现代性既是西方社会启蒙运动和现代化进程中形成的理性“文化模式”，它以“在机理、深层结构和图式、自觉的文化精神等方式渗透到西方社会的各个层面”[16]，因此法律制度也无例外。

现代性危机导致近代民法危机，现代性的三面旗帜——理性主义、自由主义和科学主义——的危机，构成近代民法危机的深层次本质。

（一）理性主义危机与近代民法危机哈贝马斯提出，现代性具有双重性，“一方面，它的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其它观念，都是在理性的基础上建立起来的；但另一方面，这种得到无限推崇的理性观念，又是使现代性陷入困境的根源。

”[17]具体来说，这种理性观念对现代性的推动，表现为双重维度、两种面相：其一，在人与人关系的维度上，启蒙的理性主义精神肯定并鼓励人追求世俗幸福，使人完成从“身份到契约”转换，成为独立自主的社会个体，这是其积极意义。

但随着社会发展，启蒙的理性主义片面凸现为经济理性的扬，人也变成惟利是图的“经济人”形象，这种现代性对人性的扭曲和异化，使人的生存处于一种“拔根状态”，使社会也无所谓社会，成了“孤独的人群” ；其二，在人与自然关系的维度上，理性对人的“解放”表现为人通过科学技术确立了自身对自然界进行统治的主体地位。

但进入20世纪，这种现代性宣扬的人之理性至上，将人类视为自然的主人、世界的中心，因此导致人对自然的疯狂掠夺：“现代性以试图解放人类的美好愿望开始，却对人类造成毁灭性威胁的结局而告终。

”[18]这种理性主义危机同样体现在近代民法的发展和演变上。

作为现代性世俗化的重要制度表征和产物，近代民法中“人”的形象是“植根于启蒙时代、尽可能地自由且平等、既理性又利己的抽象的个人，是兼容市民及商人的感受力的经济人”。

[19]这一“经济人”形象是近代民法对现实中人的理论抽象，它构成近代民法学理的基本理论预设和方法论预设。

近代民法的这种“经济人”假设在近代自由资本主义社会固有其历史合理性，但面对当代社会，其狭隘的视野、对人过于简单化的抽象都无法适应法律发展的现实需要，因此饱受非议。

如有环境法学者强调：这一“经济人”假设将法律的功能弱化、将法律价值单一化、导致社会不公并使法律单纯凸现其工具属性的价值；这一“经济人”假设不能应对复杂的社会利益冲突；如果从环境法学视角审视民法，这一“经济人”假设实际上是资源破坏、环境污染、生态失衡的深层制度原因。

[20]（二）自由主义危机与近代民法危机现代性与自由市场观念密切相关。

自由资本主义时代的经济理论坚信自由市场的调节力量，并对政府的动机和作用表示极大怀疑和不确信。

亚当·斯密在《国富论》中用“看不见的手的原理”说明这样一种基本思想：“利己的私人动机可使行为人产生其不能预期的有益影响”，自由市场经济体系乃是“人的利己心”和一种“交换、互易和交易的特有人类习惯”的产物，政府对于经济活动的任务限于“守夜人”、“夜警”职责[21]。