法律意见(以房养老)

据报道，目前很多地方一些有房的老人们，被骗子忽悠，只要把自己的房子抵押借贷，投资“以房养老”项目，每个月就能拿到丰厚的返利。老人被忽悠到了所谓“公司”签合同（其实是公证处），签了将房产抵押的“借款合同”，老人刚得到所谓“借款”一两百万元，就转给骗子去“理财”。更糟糕的是，老人还签下经公证的“委托书”，放弃自己的抗辩权。结果骗子作为“债权人”直接拿着经公证过的委托书，在他们完全不知情的情况下将房子过户了，低价“卖”给同伙；骗子同伙再以房东身份，把老人扫地出门。骗局一环扣一环，满满都是套路。生生把老人价值几百万的房产给侵吞了，这种骗局读来让人压抑和悲愤。

以此日前新爆出的诈骗方式为契机河切入点，我们来讨论一下老年人诈骗的问题，并针对这一社会现象提出合理的法律建议。

要给出法律建议，必然先要了解现象背后的社会背景。伴随着我国人口老龄化的现状，随之而来的必然是老年人权益保护问题井喷态势出现。2016年10月9号，全国老龄办发布《第四次中国城乡老年人生活状况抽样调查成果》，“这份报告包括了对我国老年人口的性别和年龄结构、经济状况、医疗卫生情况及老龄产业市场等情况的最新抽样调查结果。报告显示，在老年人健康状况不断改善的同时，仍然有18.3%的老年人为失能、半失能状态，总数达4063万人。老年人的家庭环境不适应老年人身体状况变化的超过了6成。”老年人的失能、半失能则是引起一系列老年人危险事件的根本原因。这些危险事件中最严重的就是老年人被诈骗现象。类此老年人诈骗案件大量涌现，造成极大的社会危害性。这些老年人极度缺乏了解社会新信息的渠道，因为对于新时代下产品和人际交流方式不熟悉，因为信息不对称而导致缺乏经验。他们的认知能力存在欠缺，自己一个人不能独立地分辨信息的真实性，保障自身的人身及财产安全。又因为与子女分离，没有人为其分析社会现象，出谋划策，从而被骗。他们中有些甚至被骗的是一生的积蓄，而从诱发了更严重的后续问题。

这些缺乏认知和分辨能力的老人，可能智力和正常生活能力都没有问题，所以他们在现行法上也并不存在法律层面的监护人，但是其在实施行为的过程中，出现了行为能力的瑕疵，有需要为此种非精神病状态的老年人提供法律层面的保护。面对这一社会现象，很多人都会从政府职能部门监督加强，家庭成员关怀等角度给出建议，但是在我看来这些都是治标不治本，并不触及问题的核心。我认

为要解决这一问题的核心在于，要建立老年人监护制度。这些老年人被骗的社会现象可以说明，在目前存在很大一部分的老年人，他们其实已经达到了需要监护的精神病状态，但是因为法律制度的不健全，导致对其的监护不能被实现。法律制度在这个问题上没有进行正确的引导，这也是对各类涉老问题案件的频发的原因之一。许多老年人其实已经需要有监护制度去进行保障其社会生活，而监护程序的实践却明显滞后，无法及时给予保障。

2017年3月15日审议通过的《民法总则》对自《民法通则》以来饱受诟病的监护制度作了较大程度的修改和完善。但是从《民法总则》的规定来看，我国目前依然没有单独设立老年人监护制度而是将其作为成年人监护制度的一部分，可见这个问题依然没有被足够的重视。另外，《老年人权益保障法》作为一部专门为老年人权益制定的社会法，可以说在制定之初其目的就不只是致力于对老年人民事行为能力的补足，但是这部法律侧重于老年人基本的生活需要，而对老年人可能出现的因为认知能力减弱进而行为能力退化、丧失等情况没有作为解决的重点。关于如何加强老年人监护问题，我给出如下几点具体建议：

1、加强对老年人民事行为能力的个案认定规则。人因年老而出现人体机能衰退现象，有些老人辨识能力出现间隙性丧失，明明身体机能很好，但生活已经不能很好地自理；有些老人明明头脑是清醒的，但身体机能条件受到限制，已经不能生活自理，但依然可以独自处理法律行为；还有些老年人的认识能力并非如同未成年人一样自始全无，而是存在一个不断减弱的过程。故而，对老年人民事行为能力状况的认定是十分困难的。“从我国的司法实践来看，向人民法院直接申请确认某人为无行为能力或是限制行为能力的案件，并不多见。一般来说，以附带宣告为主，独立宣告的情形极其少见”。我认为，无论是对精神病人，还是对老年人造成这一现象的直接原因就是个案认定规则的缺失。对法院而言，因为老年人个体情况复杂，认定专业性强，后果严重，法院对于宣告老年人为无或者限制民事行为能力人必须要慎之又慎。依照现行《民事诉讼法》的规定，认定公民为无民事行为能力、限制民事行为能力的案件适用特别程序，审限较短。这就需要申请人提供足够的证据加以证明，可是对于此类证据也因为个案审定规则的缺失无法具体确定。

2、加强老年人法定监护的程序保障。依照《民法总则》第28条，配偶、父

母、子女、其他近亲属和其他愿意担任监护人的个人或者组织（须经同意）是无行为能力和限制行为能力的老年人的“天然”监护人，可是仅仅依靠法律规定而无公示程序，如何能为需要被监护的老年人设置确定的监护人。具体而言，首先老年人的行为能力认定在法定监护下该由谁认定没有具体规定；其次，在某些情况下，所列举的法定监护人并不了解需要监护的老年人需要加以监护的事实，连保证他们知晓自身成为他人监护人的事实都不能保证，又如何确保他们履行监护职责。所以，法定监护的确定需要程序加以公示，这样既是对被监护人利益的保护，也能够保护第三人的利益。

3、加强监护人实质性权利的规定。尽管《民法总则》第34条第2款有关于监护人权利的规定，可是过于概括，缺乏可操作性“监护人有法定抚养或赡养义务时，监护应当是无偿的。在监护人是其他人或者是法人的情况下，根据民法中权利义务对等原则，应该赋予监护人以报酬请求权，以提高监护人履行职责的积极性”。如果连基本的报酬请求权都不赋予，那么我们有何理由相信有个人或者组织愿意主动承担监护职责？

4、加强对监护人承担职责的义务性规定。《民法总则》规定“监护人应当按照最有利于被监护人的原则律性监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产”。首先，“为了监护人利益”这样的规定过于原则，具体尺度难以把握；其次，要求被监护人不得处分被监护人财产，除非为了被监护人利益。可是当被监护人是老年人时，大多数情况下会有一定的个人财产，如果没有明确的清单对老年人的财产加以列明，又如何确定监护人处分的财产是否是老年人的呢？

5、加强必要的公权力介入和监督。随着老龄化社会程度的不断加深，如果仍然坚持老年人监护是家庭内部的“私事”则是国家从自身职责的逃逸。公权力在老年监护领域乃至整个监护领域的介入和干预是不可否认和忽视的。而从目前的法制状况来看，我国公权力的介入仍然处于低级状态。国家作为社会的总守夜人，以适度的方式介入成年监护从而维护每个人应有的人格尊严是履行国家对国民义务的重要体现。

当然除此以外，在现阶段老年人监护制度不能一蹴而就的情况下，之前提到的一些辅助性方式也是有需要被采取的。就拿“以房养老”骗局来说，公证机关

要真正强化自己的公证职能，对得起自己的高额收费。老人和非亲非故的人签了这么一堆合同，其中甚至包括放弃抗辩权、直接可以将房产过户的全权委托书，背后的法律风险有没有向老人充分披露？签字是不是老人的真实意思表示？现在到银行汇款，银行柜员还要反复向老人确认汇款对象认不认识、是不是骗局，公证机关更该恪守“真实、合法”的底线，不要让自己的公证行为沦为诈骗“帮凶”。对于这种新型诈骗，公安、法院之间要做到信息共享、案件串并、主动纠问，就能戳破这种“画皮”。当务之急，是司法、行政部门要对这种金融犯罪的新形式有统一认识，不能让这种诈骗继续以合法的名义横行。