法律解释学第十二章 依习惯、比较法及法律原则填补漏洞
法律解释与法律漏洞的填补.doc
义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。
狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。
文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。
其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。
文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。
但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。
体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。
体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。
体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。
但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。
法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。
法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。
该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。
比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。
比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。
目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。
法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。
法律漏洞及其填补
类推适用的操作媒介是类似性。
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目的性限缩
目的性限缩是指法律条文的文义应涵盖某一 案型，但依立法的目的本不应包含此案型， 只是由于立法者的疏忽而被将其排除在外， 为贯彻规范的意旨，仍将该案型排除在该法 律条文适用范围之外。
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依法理补充
所谓法理，在日本被称为条理；奥地利民法 上称之为“自然的法原理”；意大利民法称 之为“法的一般原则”；德国法上称之为 “由法律精神所得之原则”。
我国台湾学者杨仁寿认为，所谓法理，指法 律之原理，亦即由法律之根本精神演绎而得 之法律一般原则。
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四、依法理填补漏洞
类推适用 目的性限缩 目的性扩张 反对解释
日本学者石田穰将习惯分为三类：其一，既不违反 法律强行性规定，也不违反任意规定的习惯，有与 法律同一效力；其二，不违反法律强行规定，而违 反任意规定的习惯，依当事人认可为条件，有与法 律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无 与法律同一的效力。因此，依习惯补充法律漏洞， 须以该习惯不违反法律强行性规定为条件。
第十一讲 法律漏洞及其填补
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主要内容
法律漏洞的概念 法律漏洞的认定 法律漏洞的补充方法 依法理补充的几种方法
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一、法律漏洞的概念
德国历史法学派创始人萨维尼（1776— 1861）指出，法律自制定公布之时起，即 逐渐与时代脱节。
德国学者弗里德曼指出，法律犹如有机体， 必须随着社会生活之发展变化而变化，并在 变化中求其长生。否则必不免陷于僵化，不 能适应社会的需要。
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现实主义法学
美国法律现实主义者，包括霍姆斯、卡窦佐、 庞德、卢埃林等，均承认法律漏洞，进而肯 定司法造法的功能。
12第十二章
法律解 释与法律推理
第一节 法 律 解 释
一、法律解释的概念
• (一)概念 • 广义----有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或 适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己 的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以 及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。 • 狭义----有权的国家机关依照一定的标准和原则，根 据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐 释。这一概念相当于依广义概念所作分类中的“法定 解释”。
• 1998年《最高人民法院关于“少年收容教养”是 否属于行政诉讼受案范围的答复》
• 2001年最高人民法院《关于审理植物新品种纠纷 案件若干问题的解释》 • 2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适 用法律问题的若干规定》
第二节
法律推理
• 推理：人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几 个已知的判断 (前提)得出另一个未知的判断 (结论)。这种思维活动在法律领域中的运用就泛 称法律推理。
•
• 3、17世纪至19世纪，法律适用者的解释受到严 格限制甚至禁止。1794年的《普鲁士邦法》明令 禁止法官对该法作任何解释。法国制宪会议1790 年通过一项法令，禁止法院在判决中做出一般规 则，在必要时法院必须请求立法机关解释法律或 制定新的法律。 • 4、20世纪以来，根据社会价值与利益进行调整 的必要性，在强调立法的权威的同时，也要求司 法发挥更加积极主动的社会功能。在法律解释的 重要性与日俱增的同时，对法律解释的权限的规 范和制约也成为重要的法律问题和社会问题。 •
1、凡法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充 规定的，由全国人大常委进行解释或用法令加以规定。 2、凡属于法院审判、检察院检察工作中具体应用法律、 法令的问题，由最高人民法院、检察院进行解释。两院 如有原则性的分歧，报请全国人大常委会解释或决定。 3、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体 应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。 4、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作 补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人大常 委进行解释或做出规定。凡属于地方性法规如何具体应 用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进 行解释。
漏洞填补规则名词解释
漏洞填补规则名词解释《宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，不受侵犯。
禁止用侮辱、诽谤或者其他方式损害公民的名誉。
”其中第36条是漏洞填补规则最基本的规定。
该规定了哪些主体可以有罪？从宪法角度来讲：凡构成犯罪时，如果犯罪嫌疑人、被告人、犯罪分子有合法理由都可以被判处死刑。
犯罪嫌疑人、被告人、犯罪分子有无罪、有罪、从轻、减轻或者免除处罚方面法定最低刑；如果有罪情节特别严重，构成反革命罪、反革命未遂罪、贪污贿赂罪或者破坏社会主义经济秩序罪方面情节特别严重，有罪、有期徒刑和无期徒刑等特别严重情节时应当从重处罚。
从法律上来讲：如果被害人有合理理由表示自己已经受到了伤害或者已经遭受了刑罚处罚，而犯罪分子没有能力赔偿的话，就可以对犯罪分子在其所受到法律制裁的程度内给予赔偿。
漏洞填补规则在我国司法实践中很少采用，所以它不能被理解为对被害人的一种补偿义务而不是任何义务。
本文将就漏洞填补规则这一概念对这一规则进行简要介绍，希望对您有所帮助。
1.什么是漏洞填补规则？漏洞填补规则，即在适用过错推定的前提下，如果行为人主观上具有故意或者过失却不能证明其存在过错而推定被害人主张权利。
它的规则含义为：一种弥补制度，它要求当事人在存在过错时负有承担相应义务。
在适用上的一般标准有四个:1.侵权行为人有无过错;2.是否实施侵权行为;3.受害人是否为第三人;4.因果关系是否成立。
这四个标准并不存在直接联系。
只要行为人主观上存在过错则其存在一定事实的可能性，因而有可能被推定其存在一定过错时，才可以根据其存在与否推定其有过错而承担相应民事法律后果。
即：行为人主观上不存在恶意或是过失致人损害的行为，就不应当被认定为存在过错。
需要说明的是“无过错”只是行为人主观恶性所达到的结果，即行为人主观上不存在犯罪动机、行为能力等主观恶性要件与主观恶性之间形成必然紧密联系。
如果行为人主观上不存在犯罪动机、行为能力、被害人主观恶性要件却仍达到了相应法律后果，则仍然需要就该部分行为人承担相应民事法律后果即应承担民事法律后果——即“无过错”或“无过失”。
法律漏洞及其补充_由手机短信侵权民事责任引发的深层思考
第15卷 第1期兵团教育学院学报vol115 No11 2005年 第1期JOURNA L OF BINGTUAN E DUCATION INSTITUTE Mar.2005法律漏洞及其补充Ξ———由手机短信侵权民事责任引发的深层思考南景毓,马召伟(塔里木大学经管学院,新疆阿拉尔843300) 摘 要:目前,利用手机短信交往成为时尚。
它虽然便利、快捷、廉价,但由此造成的侵权事件却越来越多,严重地损害了人们的人身和财产安全。
可现行法律对之无明确、具体、直接的规定,以至于难以很好地维护手机用户的利益。
本文结合法律漏洞及其补充,从立法的必要性、可行性、立法技术上的可能性论述对手机短信侵权进行民事立法,以保护手机用户合法权益的合理性和科学性。
同时也表明采用立法的形式弥补法律漏洞的观点,以求教于学界同仁。
关键词:法律漏洞;手机短信侵权;民事责任中图分类号:D901 文献标识码:A 文章编号:1009-1548(2005)01-0013-02The La w Mistakes and Its Supplements———The Deeply Thinking Aroused By Civil R esponsibility of Mobile-T elephone Information TortNAN Jing-yu,MA Zhao-wei(College of Economical Management of Talimu university,Alaer,Xinjiang843300,China) Abstract:It is convenient,fast and cheap but it causes more and more tort events and seriously undermines people’s health and the safety of property.However the present law can not stipulate it so definitely,specifically and directly that it is hard to keep the user’s benefits bined with the law mistakes and supplements,this article expounds how to pass the civil laws towards tort of mobile-phone information from the necessity and feasibility of making-law and tech2 nical possibility to protect the reasonabity and scientificality of the users’lawful rights.K ey w ords:law mistake;tort of mobile-phone information;civil responsibility 一、问题的提出时下,手机已成为继报纸、电视、电台、网络之后的第五媒体,并有后来者居上的态势。
论法律漏洞的填补
论法律漏洞的填补课程：法律方法论指导教师：陈金钊教授姓名： 2009级诉讼法学研究生扈斌论法律漏洞的填补扈斌摘要：在司法实践中，只要存在法律体系，就会存在法律漏洞。
为了实现法律的公平和正义，司法者应该运用智慧在司法实践中对法律漏洞进行填补。
本文通过对法律漏洞的内涵进行分析，并结合相关理论对法律漏洞的填补技术进行探索。
关键词：法律漏洞法律漏洞的填补填补技术在司法实践中，法官的判决会影响到当事人一生的命运与幸福。
当事人之所以在权利受到侵害时，愿意求救于法律，接受法院的裁决，主要是基于对法官依法审判的信仰。
如果法官可以不依法审判，则人民守法的动机将荡然无存，和谐的社会秩序也必将受到侵害。
因此，在某种程度上说，公正审判的核心就是法官依法审判，使公民能稳定的遵守法律的预期。
但是，法官若要在一切案件中都能严格依法判决，必须存在一个前提：即现有法律体系必须极端完善，几乎涵盖社会生活的全部；这样法官在审理案件时，只需要套用法律即可。
显然，任何一个法律人都清楚，这样一个没有任何法律漏洞的法律体系是不存在的。
法律必然存在漏洞。
因为，即使再谨慎制定的法律，也不能对属于法律调整范围的所有事件都提供答案。
这样，司法实践中就出现了一对矛盾，即法官必须依法审判与法律必然存在漏洞之间的矛盾。
对于这一矛盾解决方法，刑事审判可以依照罪刑法定原则来解决；但民事审判却不能因为无法律规定而驳回诉求，而只能承认在民事审判的个案中，法官有填补法律漏洞的权限。
从这个意义上讲，对于法律漏洞的填补，主要是就民事审判实践而言的。
基于此，本文论述的法律漏洞填补也主要立足于民事审判实践。
一、法律漏洞的内涵分析法律漏洞的存在是客观的、必然的。
正如拉伦茨所讲：“大家日益承认，无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。
”法律制定于过去，适用于现在，预测于未来。
尽管法律在制定时就存在着一定的前瞻性，但毕竟只是预测。
法律漏洞其补充方法论文
浅谈法律漏洞及其补充方法摘要：任何法律皆有漏洞，这是学术界不争的事实。
德国著名法学家，历史法学派创始人萨维尼说过：“法律自制定公布之日起，便逐渐与时代脱节”。
显然，作为正义和公理化身的法律需要与时俱进，需要对因不同原因造成的漏洞进行合理的补充。
而了解并能灵活运用补充方法对民法的实际运用是非常重要的。
关键词：法律漏洞；产生原因；补充方法中图分类号：d92文献标识码：a文章编号：1009-0118（2012）05-0107-02一、法律漏洞的涵义及产生原因古语云：“法网恢恢，疏而不漏”。
然而，在现实生活中，法律是存在漏洞的。
法律漏洞一词最早由德国民法学家齐特尔曼在1907年提出。
关于其概念，梁慧星教授在《裁判的方法》中说：“法官审理案件，在查明案件事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定，这种情形叫做法律漏洞。
”这种解释比较通俗易懂。
一般认为，法律漏洞有以下三个涵义：（1）指现行制定法体系上存在的缺陷，既不完全性；（2）因此缺陷的存在而影响了现行法应有的功能；（3）此缺陷之存在违反了立法意图。
因此，可将法律漏洞定义为：现行法律体系中存在的影响法律功能、违反法律意图之不完全性。
而所谓不完全性，是指现行法上欠缺当前事态所必要的规范，或规范不完全，或有补充必要。
著名法学家赫克认为立法有两个理想：完全的安定性和完美的妥当性。
但立法者不可能同时满足这两个理想，因此，即使最好的法律也存在漏洞。
那么，法律漏洞产生的原因具体有哪些呢？我觉得这其中既有法律作为一种社会规范本身的原因，也有立法者自身法律素养有限的原因。
（一）制定法肯定不会是完美无缺的。
1、法律是人类创制的社会规范，它体现了人类的意志。
但人类的理性是有限的，不可能创制出一个完美无缺的社会规范体系；2、社会生活是复杂而多变的，而法律规范即使制定的再详细也不可能面面俱到。
因此可以说，法律对于社会来说永远都是滞后的；3、立法者的认知能力、法律素养是有限的，立法技术也是不尽完善的。
民法学解释论的法律漏洞补充之功能与立法论
张彦 君
摘 要 ：由于法律 漏洞的普遍存在 ，在 民法适 用的过程 中会造成某一事 实无法在现有法律体 系中找到适用依 据，形成法律适 用的障碍 。 民法学解释有－４重要功能 即法律漏洞的补充功能＂ ｑｖ ： ｚ 解决法律适用 中的这项障碍。本文通过对 民法学解释此项 功能的论述进 而讨论其与 立法之 问的关 系，明晰二者之 间的定位 。 关键词 ：民法学解释 ；漏洞补 充；立 法
三 、 法律 漏 洞 的补 充 与立 法 的关 系 民法学解释 的概述 民法学解释 的法律漏洞补充 的功能是 民法学解释 的延续 ， 其 与立法 民法学解 释是指按照法律解释学 的一般原理对 民法进行 研究和适 用 准立法” 行为。但 民法学解 的方法理论 。有广义 与狭义之分 。广义 的民法学解释包括对 民事行为 的 都有相 同的补充法律漏洞 的功能 ，被视为 “ 解释 和对 民法本身 的解释 ； 狭义 的民法仅指对 民法规 范本身 的解释 ，即 释的这一 功能不 能等同于立法活动 。 。 所谓 立法指 的是有 特定 主体 ，依 据一 定职 权和 程序 ，运 用一 定技 当法律 规定不 明确 时 ，以文义、体 系、法 意、比较 、 目的或合宪性等 解 认 可和变动法 的一种特定社会规范 的活动 。立法 的灵魂就是 释方法 ， 探 究法律 的规范意 旨。总而言之 ，民法学解 释既包括对 民事法 术 ，制定 、 律规 范中的概念 、术语、逻辑 、 规 范性 质 、 规 范结构等 进行的技术层 面 围绕着如何设计 出合理的民法规 范或者 如何改进既有 的民法 规范而发表 的解 释 ，也包括隐藏于民事法律 规范中的民法精 神、法 律价值 以及 立法 的见解、观点和理论 ，其 目的在于指 导或者影 响民事立法实践 。 因此 ，从立法的角度而言 ，其对 法律漏洞 的补充是 具有普 适性 的， 宗 旨等 内涵层面的解释 ，还包括对民法规范出现漏洞 时如何适用法 律进 即通过新的立法 ，确立新的法律规则 。通过立法确立 的新 的法律规则侧 行解 释。 民法学解释作为一门独立的学科 ，有其存 在的必然性 。它是 民法实 重于关注同类案件的一般特征 ，表述的依然是 事物 的共性。其成果形式 施的前提条件 ，也是 民法发展的重要途径。一方面表现在文字 与语 言的 是精炼的法律概念和规范 。而通过民法学解 释对法律 漏洞的弥补 ，关注 多义性 以及法律语言的概括性与抽象性。制定法都是以文字为 载体的法 的则是法律规范与个案之间的类型关系。是将 一般 的法律 转换成个案 的 律规范 ，而文字表达多具有多义性与不确定性的特点。这就使 得法律在 准则 ，是将抽象的法律 表述 为具体 的针 对个 案 的法 律 。就 如卢 埃林所 每一案件都必须在一般规则之下 作为特 例来判决 ，这 是一条基本 其适用过程 中非常容易发生误读与歧义 ，成为法律适用 的障碍之一 。再 说 ：“ ” 则 。法律规范使用 的文字语 言多 为具有高 度抽 象性 与概 括性 的法 言法 原则 ，几乎所有 的法律都如此 。 正 因为上述原 因，就导致 了二者之间的第二个 不 同点 ：立法 的法律 语 。这种特性使得法 律规 范能够 涵盖 更多 的社会 关 系 ，有广 泛 的适用 性 。但是 ，也恰恰是 由于此种 特性使 得法 律 规范本 身 的含义 具有 模糊 填补功能之成果是可 以在社会 中产生普遍适用性的 ，并可 以在 同类 案件 性 。另一方面则表现在 民法学解释能够很好的弥补法律漏洞 。承认法律 中反 复适用 。但是 民法学解释 的填补功能之成果只能是在适用具 体个案 存在漏洞 已是法 学界形 成 的共识 。在 实践 中，法律条 文相 互 矛盾 、重 时使用 ，具有个别性 ，仅针对个案有效 。这种对法律的补充不能起 到普 叠 ，文字模糊 ，表述不清 ，以及大量 的法律空 白存在等情况 是在所难免 适 的遵从作用 ，在应用于 同类案件时只具有参考价值并不存在强 制适用 的。此种情况不可能完全通过修改法律 的方式来解决 ，如果 这样就会破 的特点 。导致这个不 同的根本原 因在于二者对法律补充 的权 源不同。立 坏法律 的稳定性和 预期性 。因此 ，民法学解释 的出现能够 发现并填补法 法 中对法律 的补充来源 于国家赋予 的立法权 ，具有最高 的权 威性。因而 律漏洞 同时又维护 了法律 的稳定性 。更重要 的是 ，民法学解 释的存在在 其法 律成果具有普适性 。而民法学解释 中对法律的补充则根据不 同的解 客观上 过程 中，法 的 释主体权利 力来 源也不 同。如在法 律适用 中 ，法官对法 律漏洞 的补充 ， 其权 力就来 源于司法权 而非立法权 。法官仅 能根据其 审判的具 体个案 ， 内容得 以充 实 ，丰富和富有 时代气 息。 民法学解释的主要内容包括 ： 法 源理论 、民法概 念体系 、民法法 条 对 其漏洞 予以补充。 二者之间不 同的第三 点在 于 ：立法 对法 律 的补充 具有严 格 的程序 逻辑 结构 、民法法律解释以及民法法律漏 洞补充 。在 我国则 以民法 法律 性 。而民法学解 释对法律的补 充则更 加灵 活。这是 由于二 者作用的 目的 解释和民法法律漏洞补充为主。 不同 ：立法的法律补充是一种新的立法 ，目的在于完 备法律体系 ，丰 富 二 、民事法律漏洞的补充 正如拉丁法谚所云 ：“ 法 律必有漏洞 ” ，法律漏洞 的存在是法律 的常 法律制度 ，它的法律成果是具 有普适 性的。因此只有通过严 格的制定程 态。所谓法律漏洞 ，不同学者有不同解释 。王泽 鉴先生认 为 ： “ 关 于某 序才能确保补充的法律规范具有严肃性、权威 性和稳 定性。不同于立法 个法律问题 ，法律依其 内在 目的及规范计划 ，应有所规定 ，而 未设规 的法律补充 ，民法学解释中的法律补充只解 决一般性 法律 规范与具体个 定 ，便构成法律这堵墙上的缺 口，斯谓法律漏洞。 ” 黄建辉先生 则认为 ： 案之间的适用性问题 。它的适用范围仅限于对个案 的裁判 ，因此 ，对 它 “ 法律 漏洞乃指法律体系上违反计划 之不圆满性 状态 ，并 具有违反 计划 的要求也更加宽松 ，方式更加灵活。 最后 ，二者对法律补充的依据不同。立法对法律补充的依据可 以是 性 、不圆满性的特征 。 ” 杨解君先生所给的定义为 ：“ 法律漏洞是指 由于 各种主客观原 因使法律规定在 内容上出现欠缺或不周密 ，从 而造 成法律 主观的 ，是一种能动的创造性思维过程。立法主体可以根据 自己的对 法 适用 的困难 。 ” 从这些定义中我们不 难看 出，法 律漏洞 即是应属 于法律 律漏洞 的见解给 出不 同的立法意见 ，实践于立法之中。也可 以借鉴现 有 规范 内的事项没有被现有法律囊括 ，导致这一事项在法律上无法 找到适 法律或者外域法 。但是 ，民法学解释 中的法律补充只能在现行法律体 系 用 的依据 。究其原 因，除 了上 述 中所 提到 的法 律表述 自身的缺 陷之外 ， 下对法律进行解释与补充 ，不能够超 出现行法的规制 ，违背现行法 的立 更深层次 的原 因是 民法本身所调整的社会关系是复杂多变 的。社会总是 法精神 。具有一定 的局 限性 。 综上所述 ，立法 的法律漏洞补充之功能与民法学解释 的法律 漏洞补 不断发展 的 ， 社会关 系也 随之变 化发展 。法律 作为社会 关系 的调节器 ， 不能脱离社会关 系存在 。但 由于立法者在制定法律时对法律 前瞻性 的考 充之功能是两种相关但不相 同的活动 。虽然在社会的不断发展 中 ，法律 虑 只能是一种预测 。可是社 会 的发展不 会完 全遵 循立 法者 的预测 而发 的复杂化必将成 为一种趋 势 ，在此趋 势的 引导 之下法律 越来越专 业化 ， 展 。不论立法者人数多少 ，实 际生活 的复杂性往往会超 出立 法者个人 的 内容越来越细化 。但这并不意 味这法律存在漏洞 的此种弊病会 因此而消 也不可 能不存在漏洞 ，不可能细化到 为每一个具 经验 。这 就使得法 律规 范与社会现实之 间的空 隙会必然地 越来越大 。民 失 。即便法律再 细化 ， 现成答案 ”的程度 。由此 ，二者对法律漏洞的补充 功能在 法学解 释可 以最 大限度补救此种缺 陷，填补二者之 间的空隙 ：使法律体 体 案件 准备 “ 系保 持稳定性 和统 一性 的同时，又能对社会发展 中出现 的新问题及 时进 任何 时候都不 能被忽视 的。二者 皆为完善 民法体系 ，丰富 民法 制度的重 是一般法律规 范与具体个案之 间沟通 的桥梁 。 （ 作者 单位 ：昆 行调 整。使 法律适应 时代 发展 ，延 长 法律 寿命 ，增强 法律 ��
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依比较法填补漏洞的概念
• 依比较法填补法律漏洞，是指通过借鉴国
外立法和判例，并结合本国法制背景和社
会实际情况，确定裁判依据，以填补法律
漏洞的方法。
依比较法填补漏洞的特征
• 它是在个案缺乏本国法律规则情况下而采取的
法律解释方法。
• 它是利用比较的方法寻找可供适用的法律规则。
• 它是运用国外成熟的制度经验来填补漏洞。 • 依比较法填补漏洞的根据在于各国法律发展的 相互借鉴性。
• 法院认为：人们对于逝去的亲人树碑纪念是我国的传统 风俗习惯，对此应予尊重。按照此一风俗习惯，墓碑上 篆刻死者子女等的姓名通常依长幼顺序排列，而且不应 有所遗漏。
案例Ⅱ
• 原告李某居住于中原区小李庄村，被告张某及其侄子 均系李某的邻居。双方因宅基地使用权问题多次发生 纠纷。2002年8月，李某依据村委会调解意见，建房一 套，并定于 2003 年 5 月在该房举办婚礼。 2003 年 3 月 11 日，张某在其夫祭奠之日，携其侄子将原告李某房屋 西山墙凿出一个大洞，并在原告李某准备作为洞房的 房间内“焚烧纸钱”祭奠自己的亲人。李某诉至法院， 请求判令两被告将房屋修好，赔礼道歉，并赔偿精神 损失1万元。 • 法院认为：被告在原告准备结婚用的洞房中烧纸祭奠 亲人，按照当地风俗，这是一种极其严重的侵权行为， 也是一种严重侮辱人格的行为，给原告精神上造成极 大的痛苦。故判决被告负担恢复原状、赔礼道歉和赔 偿精神损失5000元的。
• 该方法在填补漏洞的方法中居于后位。
依法律原则填补法律漏洞的案例
• 案例Ⅵ
案例Ⅵ
• 1999 年 9 月 20 日，满天星影视公司（甲方）与广西电影制片厂 （乙方）签订合同，约定双方联合摄制30集电视剧《别无选择》。 摄制组于 1999 年11 月8日与温兆伦签订合同，聘请温兆伦出演主 角程加尧；合约期自 1999 年10 月 25日至2000年 2月29 日；酬金为 每集人民币 5 万元（不含税），分三期支付。签约后，摄制组支 付了第一期酬金。温兆伦根据双方约定参加了前10集的拍摄。但 自1999 年12 月7日因其身体不适，在医生的建议下向摄制组请假 两周。摄制组为此调整了拍摄进度。1999年12月21日，摄制组以 温兆伦请假给摄制组带来很大经济损失为由，向其发出解除合同 的通知。为此，温兆伦诉至法院，要求摄制组承担擅自解除合同 的违约责任。诉讼中，摄制组反诉温兆伦违约。法院根据诚实信 用原则裁定摄制组解除合同的行为不构成违约。
依比较法填补漏洞的案例
• 案例Ⅳ
• 案例Ⅴ
案例Ⅳ
• 2005 年 3 月，张某和杨某在上学路上拾到被人丢弃的彩 票一张。杨某拿着这张彩票去兑奖，获得奖金 6 万元。 张某的父亲得知后，就起诉到法院，要求杨某返还一半 的奖金。法院判决杨某返还一半的奖金给张某。诉讼结 束后，作为彩票销售单位的该市民政局提出，该彩票的 奖金应当收归民政局。根据《中国福利彩票管理办法》 第19条，民政局认为，所有人抛弃奖券，领奖资格即消 灭，不能由别人替代，因而拾得人也就不存在原始取得 的问题。而该市检察机关则提出，彩票的奖金应归国家 所有，拾得物在不能确定原所有人的情况下，应根据 《民事诉讼法》规定的程序和原则推定为无主财产，收 归国家所有。法院判决涉案奖金归拾得人共有。
案例Ⅲ
• 原告购买第三人某房产经营部出售的吉大豪苑骏景阁 1605号房，被告对原告所购房屋的出售面积进行确权， 作出商品房屋产权权属证书，测定原告所购房屋的出 售面积比原约定面积增加。因吉大豪苑其他业主提起 行政诉讼，要求撤销该权属证书，法院支持了这一请 求。后来，被告又作出了新的权属证书。原告认为该 证书虽有部分改动，但仍有诸多错误。其中之一是， 被告未将吉大豪苑首层的单车房算进套内建筑面积之 和去分摊公用建筑面积。被告对其公用面积的计算存 在重大误差。
单车房与分摊公用面积计算
• 法院认为：“吉大豪苑的首层单车房，被告按规定将其
计入整栋楼的建筑面积中。但是，按照惯例，不论珠海 或周边城市以致全国各地，单车房能够历来都是不参与 分摊公用面积的，其一般是配给楼上住房使用，售价比 楼上住房低廉。被告未将单车房参与分摊公用面积，未 违反自身的行为惯例，符合一般的社会情势，被告的主 张本院予以支持。”
第十九条
• 奖金用于鼓励取得中奖资格的购票者。奖金的兑付必须遵守下列
（一）奖金应在该种福利彩票规则规定的有效兑奖期之内兑付， 过期视为中奖者自动弃权奖。弃奖者没有领取的奖金，转入该种
（二）奖金用人民币或等价的实物兑付，不得用其他有价证券或 抵押凭证充抵。凡以实物作为奖品的，该实物必须是质量良好、 （三）十万元以上的大奖，奖金分期兑付，具体办法由该种福利 （四）未成年人取得一千元以上奖金，由其法定监护人兑取； （五）中奖者死亡，由其法定继承人兑取； （六）兑奖机构有权查验中奖人的中奖凭证及有效身分证件，兑 奖者应予配合。凡伪造、涂改中奖凭证骗取奖金者，交由公安、 司法机关处理。
• 依法律原则填补法律漏洞的特征 • 依法律原则填补法律漏洞的案例
依习惯填补法律漏洞的概念
• 所谓依习惯填补法律漏洞，是指将在某区域范围
内，基于长期的生产生活实践产生而为社会公众 所知悉并普遍遵守的生活和交易规则作为法律渊 源来填补法律漏洞的方法。
依习惯填补法律漏洞的特征
• 它是基于法律以外的法律渊源来填补法律漏洞。
案例Ⅴ
• “密码电话费纠纷”案（《裁判的方法》第173
页）
依法律原则填补法律漏洞的概念
• 依法律原则填补法律漏洞，是指在存在法
律漏洞时，法官根据法律原则进行创造性
的司法活动，为个案确定具体裁判规则的
方法。
依法律原则填补法律漏洞的特征
• 该方法可适用于各种法律漏洞。
• 该方法需要法官运用法律原则进行漏洞填补。
第十二章 依习惯、比较法及 法律原则填补漏洞
一、依习惯填补法律漏洞
• 依习惯填补法律漏洞的概念
• 依习惯填补法律漏洞的特征
• 依习惯填补法律漏洞的案例
二、依比较法填补漏洞
• 依比较法填补漏洞的概念
• 依比较法填补漏洞的特征 • 依比较法填补漏洞的案例
三、依法律原则填补法律漏洞
• 依法律原则填补法律漏洞的概念
• 用来填补法律漏洞的习惯必须具有合法性。
• 填补法律漏洞的习惯属于事实，拥有当事人举证证明。
依习惯填补法律漏洞的案例
• 案例Ⅰ
• 案例Ⅱ • 案例Ⅲ
案例Ⅰ
• 原告和被告是兄弟姐妹五人，在其母亲去世后，被告 3 人与原告2 人商议在母亲墓前立碑，费用均摊，两个原 告没有同意。被告 3 人便共同出资立碑，并在碑上署名， 但没有署原告的名字。两原告得知后，向法院起诉，要 求判令被告在墓碑上也刻上他们的名字，并赔偿精神损 失费1万元。