法律解释
法律解释
?一、为什么法律需要解释
?1、什么是法律解释
?2、为什么要对法律进行解释
?3、关于法律解释的误解
?1、什么是法律解释
?解释（interpretation或construction）意为说明某语词或现象的含义、原因
?解释就是对法律规范的构成要件、适用范围、法律后果等构成部分所作的说明和阐释
?法律解释一词通常有三个义项：
一是指对法律条文的理解，例如对“工作人员”、“过失”的理解即为解释；
二是对法条意义的确定或裁定，这是指当法律含义不清时，对含义的确定；
三是指称应用法学和法律实务家的活动，即法律适用。
?法律解释的含义
?法律解释，广义指有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。
?狭义指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。
?2、为什么要对法律进行解释
?法律具有社会性，是规范社会生活的，与技术性规则截然不同
?法律不可能做到完全具体明确，法律只能由规范的构成要件来表述它
?法律概念是用语言文字表述的，而语言文字具有多义性和模糊性
?例证一
?产品，通常意义是指劳动创造的成果。
?《民法通则》第122条：产品有缺陷，造成他人人身、财产损害，应由产品生产者承担责任。《产品质量法》第2条规定该法适用的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品
?问题：书籍是不是产品？血液是不是产品？
?问题一
?天津有70个中专生向法院起诉高教出版社，称该出版社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿
?问题二
?病人因就医输血感染肝炎、爱滋病向法院起诉，法院是否可以适用《产品质量法》？
?平时看起来产品的概念很明确，在此却很模糊
?立法中的一些模糊性概念
?违背善良风俗
?一般注意
?合理期限
?正当理由
?暴利（百分比）
?上述概念在具体案件的处理中都需要进行解释
?关于善良风俗的例证
?台湾民法：违背善良风俗的法律行为无效。
?1976年台上字第2436号：原告与一女子同居，赠与女方一处不动产，合同约定：女方一旦停止同居关系，须将不动产返还男方。后果然如此，男方诉求返还财产。
法院判决：赠与合同约定内容违反善良风俗，行为无效。
?3、关于法律解释的误解
?我们过去理解的解释是宪法所授予的解释权，解释权当然应该由有解释权的机关去行使。
?如：关于香港的基本法条文的解释需要由全国人大委员会行使，这是一种解释。?这种解释不能代替全部，也不能代替法官裁判案件当中的裁判解释
?总结
?法律解释学上有个绝对的原则：法律条文不经解释不得适用
?任何条文都要经过解释
?二、法律解释的目标
?解释者通过法律解释所要探求和阐明的法律意旨
?法律意旨应当是立法者制定法律时的主观意思，还是存在于法律中的客观意思，在法律解释学上有主观说与客观说的对立。
?三、法律解释分类、方法和效果
?（一）法律解释的分类
?（二）法律解释的方法
?（三）法律解释的效果
?法律解释的分类
?按照解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、裁判解释和学理解释
?从解释的效果上也可分为有权解释和任意解释
?有权解释即国家机关和公职人员在其职权范围内所做的解释
?任意解释即一般公民、社会团体和社会组织所做的解释
?有权解释
?有权解释又可分为立法解释、司法解释、裁判解释和行政解释
?立法解释即制定该规范性法律文件的主体对该规范性法律文件所做的解释
?司法解释即最高司法机关（最高法、最高检）所做的解释
?裁判解释指法官在处理具体案件时对法律所做的解释
?行政解释即行政机关在其职权范围内对如何具体应用法律所做的解释
?有权解释的具体范围
?P282
?1、立法解释：全国人大常委会、国务院及主管部门、省、自治区、直辖市和其他有权制定地方性法规的地方人大常委会。
?2、行政解释：国务院及其主管部门对不属于审判和检察工作中的其它法律、法令如何具体应用的解释，以及省、自治区、直辖市人民政府主管部门对地方性法规如何具体应用所做的解释都属于行政解释，是对其下属机构具有普遍约束力的行政解释。?有权解释的具体范围
?3、司法解释：最高法对审判工作中具体应用法律、法令所进行的解释和最高检在检察工作中具体应用法律、法令所做的解释属于司法解释，是两院所做的对其下属机构有普遍约束力的司法解释。
?4、法官针对具体案件所做的解释
?狭义的立法解释
?１．有以下情况之一的，由全国人大常委进行解释：
（1）法律的规定需要进一步明确具体涵义的；
（2）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的
?２．国务院、中央军委、最高法院、最高检察院和全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求?狭义的立法解释
?３．常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常委会会议议程
?４．法律解释草案经常务委员会会议审议，由法律委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改，提出法律解释草案表决稿
?５．法律解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过，由常务委员会发布公告予以公布
?６．全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。
?立法解释
?立法解释针对的是一般社会关系
?具有普遍的效力
?通常由立法者或其授权机构进行解释
?立法解释本质上属于立法
?解释文件也就是法律规范
?铁道部的立法解释
?山西太原铁路局实行有偿供水
?铁路法13条：铁路运输企业应当采取有效措施做好旅客服务工作，提供饮用水?争议焦点：提供是有偿还是无偿
?铁道部解释：铁路法的供水指无偿供应
?司法解释与裁判解释
?司法解释：最高司法机关（最高人民法院和最高人民检察院）所制定发布的司法解释文件
?裁判解释：法官在具体案件的法律适用中在判决、裁定等法律文书中所作的解释?前者的目的和功能主要在于统一司法适用；而后者的目的和功能就是进行具体法律适用。前者具有普遍的约束力；并且是公开发布的、权威性的，事实上已成为可以援引的准法律渊源；后者则是针对具体个案的，其效力是个别性的。
?司法解释
?司法解释的根据是审判权
?司法解释有意见、批复、复函、解答、规定等类型
?司法解释实际是针对一般关系应适用的普遍规则
?具有普遍的效力
?关于司法解释的例证
?95年《担保法》96条，2000年《关于适用担保法若干问题的解释》134条，还不包括在此之前颁布实施并与现行解释不冲突的各种批复、意见、解答等
?2001年《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》12条
?例证
?《担保法》49条：抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的转让行为无效
?《关于适用担保法若干问题的解释》67条：抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未
通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为有效
?讨论：这一解释与立法条文本身有什么区别？如何看待最高法院这一解释？
?婚姻法规定
?第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
?第十八条有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。
?第十九条夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。
?夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。?第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。
?夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。
?旧婚姻法的司法解释
?1993年《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用，经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。”?婚姻法司法解释一
?第十九条婚姻法第十八条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。
?婚姻法司法解释二
?第二十二条当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。
?当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。
?婚姻法司法解释三
?第十条夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。
?依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。
?婚姻法司法解释三
?第七条婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。
?由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。
?第五条夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。
?婚姻法司法解释
?讨论：
?婚姻法的司法解释发展趋势是什么？新旧婚姻法司法解释最大的不同是什么？?婚姻法二、三关于父母出资买房的规定有何不同？
?
?裁判解释
?裁判解释针对的是具体案件
?其效力及于案件当事人
?玉米种子纠纷案（2003）
?基本案情
?2001年5月22日，河南汝阳县种子公司（下称汝阳公司）与伊川县种子公司（下称伊川公司）签定合同，约定由伊川公司为其代繁玉米种子。合同约定：汝阳公司给伊川公司提供玉米种子2437.5公斤，伊川公司为汝阳公司代繁农大108玉米杂交种子10万公斤。合同履行期限止2002年10月31日止。同时，双方约定，汝阳公司接受玉米种子的价格为基地收购价加代繁费，基地种子收购价的确定按移交种子时当地市场商品玉米单价的2.2至2.5倍计算。
?伊川公司未能履约，为赚取更大利润，将所育种子高价卖与了他人。2003年初，汝阳公司以伊川公司不履约为由，将其诉至洛阳市中级人民法院，请求法院判令伊川公司合同违约并对汝阳公司做出经济赔偿。
?伊川公司同意做出赔偿，但在赔偿损失的计算方法上与汝阳公司发生争议。汝阳公司认为，依据《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）的立法精神，赔偿损失的计算方法应按市场价格定，伊川公司之所以将代繁的种子转卖他人，也是因为当时市场价格较高。汝阳公司按市场利润3.4~3.9元1公斤价格计算，扣除其它因素损失为70余万元。而伊川公司认为，赔偿应当依据《河南省农作物管理条理》及省物价局、农业厅据此制定的《河南省主要农作物种子价格管理办法的通知》即政府指导价来确定赔偿数额，因为按此计算，伊川公司只需赔偿2万元左右。
?争议焦点
?原告主张适用国家《种子法》，以“市场价”计算，要求被告赔偿其损失70万余元；
被告主张适用《河南省农作物种子管理条例》以“政府指导价”计算，只肯赔2万余元。
?法院判决
?洛阳市中级人民法院在经审理后，于2003年5月27日做出（2003）洛民初字第26号判决书，判决书认定：《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条理》作为法律价位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款“自然无效”，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是根据该《条例》制定的一般性规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为“无效”条款，遂判令伊川公司按市场价格赔偿汝阳公司经济损失59.7万余元。
?上诉
?但伊川公司则提出，《种子法》并没有对种子的销售价格做出任何规定，《河南省农作物种子管理条例》对农作物种子经营价格做出的具体规定没有与《种子法》、《价格法》相抵触，法庭不应视之“无效”。法院是司法机关，无权直接在判决书中认定上级立法机关制定的正在生效的《条例》无效。一审判决后，伊川公司不服洛阳市
中级法院的一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。
?权力机关的回应
?与此同时，河南省人大、洛阳市人大亦对洛阳中级法院“宣告”地方法规“无效”
的判决表示不满，于是在2003年10月13日，河南省人大常委会办公厅下发了“关于洛阳市中级人民法院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”。“通报”指出，“针对洛阳市人大常委会的请示，2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议认为，洛阳市中级人民法院作为一级审判机关，在其民事判决书中宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效，其实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，暴露了一些审判机关对人民代表大会制度意识的淡薄，是严重违法行为。1998年省高级人民法院已就洛阳市人民法院在审理一起案件中错误地审查地方性法规的问题已通报全省各级法院（豫高法[1998]111号），洛阳市中级人民法院却明知故犯。主任会议决定，为了维护地方性法规在全省贯彻执行的严肃性，请省法院对洛阳市中级人民法院的严重违法行为做出认真、严肃的处理，认真查找、分析再次出现类似情况的原因，真正采取切实措施，以避免类似情况的再发生，并将处理结果报告省人大常委会。”
?河南省人大的答复
?2003年10月13日，河南省人大常委会法制室下发了题为“关于洛阳市人大常委会关于《河南省农作物种子管理条例》实施中有关种子经营价格问题的请示”的答复，该答复认为：经2003年10月13日省十届人大常委会第24次主任会议研究，现答复如下：
?《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定，与《中华人民共和国种子法》没有抵触，应继续适用。2．洛阳市中级人民法院在其民事判决书（[2003]洛民初字第26号）中宣告地方性法规有关内容，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为，请你们依法行使监督权，纠正洛阳市中级人民法院的违法行为，对直接责任人员和主管领导依法做出了处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会。
?河南省高院的处理决定
?河南省高院于2003年10月21日做出了关于“河南省高级人民法院关于洛阳中院在民事审判中违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题的通报”（豫高法[2003]187号），洛阳市中级人民法院做出了“关于中院（2003）洛民初字第26号判决书违法宣告省人大常委会通过的地方性法规有关内容无效问题通报”。11月7日，在河南省人大和省高级法院的直接要求下，洛阳中院党组做出书面决定，撤消了此案主审法官李慧娟的审判长职务，并免去其助理审判员的资格，同时撤消了当时受委托签发判决书的一位副庭长的职务。
?法律分析
?1、法律解释权的主体是谁？
?我国现行宪法第67条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……（七）撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；（八）撤消省、自治区、直辖市国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议。”可见，法律解释权的行使主体是全国人大常委会。
?但实践中，全国人大常委会几乎从来没有行使过这种权力。即使在孙志刚案件发生后，五名法学家和三名法学博士联名上书的情况下，也是由国务院自己废止了违宪
的行政法规。
?2、法院有无法律解释权？
?根据宪法第2条，“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”，第3条第3款规定，“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，由此，我们可知，法院在行使审判权时，确实无权对人大及其常委会通过的地方性法规的效力进行评判。
?然而，法院作为法律的适用者，难免会遇到法律之间相互抵触的情形，同时，《立法法》第79条也规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，法官选择上位法应当是于法有据。正确地选择所适用的法律是法官的职责，但法官又无权对自己在相抵触的法规中做出选择的理由做出解释。法官处于忠于法律与执行法律的两难境地。
?从法律适用的角度来看，法官能够解释法律是适用法律的应有题中之义。
?interprete law:解释法律、适用法律
?学理解释和任意解释
?学理解释即法学家在法学著作或讲授中所做的解释，其意义是为教学作示范，为法官提供参考
?任意解释即一般公民、社会团体和社会组织所做的解释
?学理解释、任意解释虽然也有重要意义，但都不具有法律上的约束力
?（二）法律解释的效果
?明确法律含义
?纠正法律缺陷
?发展法律
?寻找裁判依据，增强判决的说服力
?（三）法律解释的各种方法
?（1）文义解释（7）限缩解释
?（2）体系解释（8）当然解释
?（3）目的解释（9）比较解释
?（4）历史解释（10）社会解释
?（5）逻辑解释（11）合宪解释
?（6）扩张解释（12）反对解释
?文义解释
?也称语法解释、文法解释、文理解释。指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。
?一般有以下５种具体方法来确定法律条文的字面涵义：
１）用日常语言文字的涵义来确定法律的涵义
２）掌握法律专业术语的特定涵义
３）根据语境确定字面涵义
４）根据个别事项与一般性用语的连用，确定包括同一种类的所有项目
５）以类别中明文提及者为限
?例证
?错标商品产地是否需要双倍赔偿？
?《消费者权益保护法》第49条：提供商品或服务有欺诈行为的，应当双倍赔偿?争议焦点：错标商品产地是否构成欺诈
?《民法通则》：一方以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的法律行为无效（效果）
?佟柔：欺诈是指当事人一方故意制造虚假或歪曲事实，或者故意隐匿事实真相，使表意人陷入错误而作出的意思表示行为
?司法解释：一方当事人故意告之对方虚假情况，或故意隐匿事实真相，诱使对方作出错误的表示
?
?体系解释
?也称整体解释、系统解释
?指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律
?系统解释的方法是为了全面、完整地把握立法精神和法律含义，防止一叶障目不见泰山，失却法律原意。
?例证
?《民法通则》122条：因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当承担民事责任
?这一条是过错责任还是无过错责任？
?一般侵权行为适用过错责任，特殊侵权行为适用无过错责任
?第106条是一般侵权责任
?第121和123条都是无过错责任，因此该条是无过错责任。
?目的解释
?目的解释是指从制定某一法律的目的来解释法律
?例证
?宣告死亡申请人是否有顺序限制
?司法解释：配偶；父母、子女；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女；其他
?宣告死亡与宣告失踪制度类似，前者是未了保障失踪人的财产利益；后者是为了保障利害关系人的利益
?谁先提出申请并没有任何关联
?所以不应该规定提出申请的顺序
?但法定继承则有顺序
?历史解释
?指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义
?有关立法的历史资料包括：
--关于制定法律的提案说明
--关于审议法律草案的说明
--关于讨论、通过法律草案的记录和其他有关文献等
?逻辑解释方法
?指运用形式逻辑规则和方法对法律进行分析，从而对法律作出准确理解的方法
?包括依据各概念间的逻辑关系推论出被解释概念的内涵或外延，从判断旧的逻辑关系推出新的判断以确定法律的含义等
?扩充解释方法
?或称扩张解释，这是由于法律用词失于狭窄，不足以表达法律真意时，乃扩张其意义使合于法律真意的解释方法
?例如，按域内效力原则，一国法律在主权管辖的全部领土内生效，这里的领土可解
释为包括驻外使馆和领域外的本国船舶和飞行器，即为扩充解释。
?例证
?民法通则93条：没有法定或约定义务，为避免他人利益受损进行管理或服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用
?司法解释：必要费用包括在管理或服务活动中直接支出的费用，以及在该活动中受到的实际损失
?限缩解释方法
?与扩充解释相对称的解释方法
?指由于法律用语失于宽泛，不符合立法原意时，对文字的含义加以限制，以符合法律真意的解释方法
?例如，民法通则第58条第五项规定“违反法律”的民事行为无效，由于法律分强行法和任意法，当事人之约定可排除任意法之适用，所以这里的“法律”当限缩解释为“强行法”。
?例证
?对侵害死者名誉，谁有权起诉？
?对近亲属的解释：五代以内的直系血亲
?当然解释方法
?指法律虽无明定，但其事实比法律规定之事实更有适用理由，从而适用法律规定的解释方法
?这里的当然指“理所当然”，不言而喻的意思
?例如规定教室内禁止大声喧哗，则打架斗殴更在禁止之列，法律禁止销售过期食品，则霉变食品自在禁止之列等
?例证
?禁止攀摘花木
?当然包括禁止刨根、砍划、挖根
?英国案例：不得在机场附近放烟花，当然也包括在机场内
?比较解释方法
?比较解释方法指利用外国立法例及判例作为依据推论法律真意的解释方法
?例证
?惩罚性赔偿制度（中国消法第49条）
?输血感染案件是否适用《产品质量法》
?田永案
?社会学解释方法
?社会学解释方法指运用社会学上的目的衡量、利益平衡、效果分析等方法进行法律解释的方法
?例证
?台湾高雄地方法院裁判的伪造人民币案
?检察机关以伪造有价证券罪提起公诉，一审法院判决被告无罪，依据是人民币不属于台湾刑法中规定的“有价证券”
?有价证券是有价的，并且是法律认可的
?大陆委员会和财政部认为：人民币可以间接兑换，应被视为有价证券
?二审改判有罪
?合宪性解释
?指以宪法为根本依据的解释方法
?要求对普通法律作解释时，不得作出违反宪法的解释
?例证
?工伤概不负责的合同条款不符合宪法
?女雇员一经结婚，视为自动离职条款不合宪
?反对解释
?指以法律规定推论其反对之结果的法律解释方法
?例如《刑事诉讼法》第61条规定：公安机关对于现行犯，或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留
?依反对解释，“对重大嫌疑分子，如果不具备下列情形之一的，不得先行拘留。” ?
?法律漏洞
?法官在查明案件事实后，找不到法律规则，现行法律对此没有规范，这种情形就叫做法律漏洞
?1、根据习惯补充漏洞
?习惯包括交易习惯、行业习惯和地方习惯
?习惯规则不违反法律的基本原则
?2、根据法的一般原理、原则补充漏洞
?类推适用
?法官对没有直接法律规范的案件，在裁判时采用类似案件的法律规则进行裁判?类推适用的根据在于两个案件之间存在类似性
?“泥人张”案件
?泥人张是天津有名的泥朔流派，原告为其创始人张明山的后代，被告天津泥人张彩朔工作室，原告起诉被告侵犯死者的姓名权
?死者的姓名是否要保护
?类推适用死者的名誉权
法律名词解释
国体：即国家政权的阶级性质，就是指社会各阶级在国家中的地位和作用。-人民民主专政制度。 政体：指国家政权的组织形式，就是指统治阶级采取何种原则和方式来组织自己的政权机关，实现自己的统治。-人民代表大会制度 社会主义法制的基本要求：有法可依（前提和基础），有法必依（中心环节），执法必严（关键），违法必究（保障） 社会主义法律制定：是指社会主义国家机关在其法定的职权范围内依照法定程序，创制、认可、修改和废止法律以及规范性法律文件的活动。 社会主义法律制定特点：1、它是社会主义国家机关的专门活动，是国家机关实施职能的活动。 2、它是社会主义国家机关依照法定程序进行的活动。 社会主义法律制定的指导思想：一个中心，两个中心点。 社会主义法律制定的基本原则：1、实事求是，从实际出发的原则；2、原则性和灵活性相结合的原则；3、维护法的严肃性、稳定性和连续性的原则；4、坚持群众路线，坚持领导与群众相结合的原则；5、有鉴别有选择地借鉴外国的立法经验的原则。 原则性：指我国社会主义法的创制工作必须坚持以建设有中国特色社会主义理论为指导，以邓小平立法思想为指针。 灵活性：就是要结合实际情况，找到实现原则所必需、许可的各种具体形式、方法和步骤。严肃性：指法律必须具有权威，“不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。” 稳定性：是指法律一经制定、生效，就应当在一定时期内保持相对的不变，决不能朝令夕改。 连续性：是指创制、修改、补充法律时应当保持与原有法律在内容和效力等方面的衔接，法律应当吸收或保留原法律中那些合理有用的成分。 社会主义法律制定的阶段：准备阶段，确立阶段，完备阶段。 准备（起草）阶段：包括立法动议的形成、草拟法律草案条文，修改、补充法律条文，征徇有关单位和个人意见等。 确立（形成）阶段：包括法律议案的提出和审议；法律审案的审议；法律草案的通过；法律的公布。 完备阶段：包括法的解释、规范性法律文件的清理、法律汇编和法律编纂等。 系统化：指采用一定的方式，对已经制定颁布的规范性法律文件进行归类、整理或加工，使其集中起来作有系统的排列，以便于使用的活动。 法律（规）整理：指有关国家机关按照法定程序，对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查并重新确定其法律效力的活动。 法律汇编：指将规范性法律文件按照一定的目的或标准，如调整社会关系的领域、类别或问题的性质，按照效力层级、时间顺序，作出系统排列，汇编成册。 法律编纂：是指对散见于不同规范性法律文件中的属于某一部门的全部现行法律顾问规范，进行审查、修改和补充，编制成更加完善并具有特定结构的、统一的部门法典的法律。 法律的实施：指通过一不定期的方式使社会主义法律规范在社会生活中得到贯彻和实现的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。 法律的适用：是指社会主义国家机关及其工作人员和国家授权的社会组织依照法定的职权和程序，运用国家权力，把法律规范运用到具体人或组织，用来解决具体问题的一种行使权力的专门活动。 法律解释：指由一定的国家机关、组织或个人，为适用和遵守法律，根据有关法律规定、
论法律解释方法的选择
论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
刑法适用中的法律推理机制
刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。
民事法律适用中的法律解释与法律推理
由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。
法律解释方法
三、法律解释方法 （一）法律解释方法的含义 “方法”的基本含义是“路径”，即从事某种活动的合理、可行的路径。所谓法律解释方法，也就是法律解释操作的合理、可行的路径。法律解释操作要解决的问题是如何解释法律，当我们面对一个法律文本考虑如何就其含义提出某种解释主张或论点时，也就面临了寻找和选择解释的适当路径的问题。然而，仅此来理解法律解释方法的基本含义还不够。从逻辑的角度分析,法律解释的实际操作若要成为一种有效的活动，就不能不考虑以下四个相互关联、互相包含的问题：解释的可行路径问题－－以什么方式、从什么角度进行解释或者说提出解释主张或论点；解释活动的规范问题－－进行解释活动应该遵循什么准则或规则；解释结果的形态问题－－提出什么样的解释主张或论点，以及解释结果的理由问题－－为什么要作出这样的解释。因此，法律解释方法的基本含义可以表达为以下四个方面： 1、法律解释方法是法律解释操作的合理、可行的路径； 2、法律解释方法是法律解释操作所应该遵循的准则； 3、法律解释方法是法律解释操作结果－－法律解释论点或主张－－的形态； 4、法律解释方法是支持法律解释论点或主张的理由。 当然，虽然在逻辑上可以把法律解释方法的基本含义一分为四，区分它的四种“面相”，但在实践中却经常需要将它们“合而为一”来对待：法律解释方法既是解释操作的可行路径，又是解释操作所应遵循的准则，同时还是法律解释论点或主张的形态，以及支持法律解释论点或主张的理由。因此，在表达中，法律解释方法与解释路径、解释准则、解释论点的形态或解释理由是可以相互臵换的；在含义上，这四种不同的主题词用语是相互隐含、内在关联的，明示其中一种，也就蕴含着其他三种。例如，如果解释者提出某种形态的法律解释论点（如普通含义的解释论点），那么在这种形态的解释论点中就蕴含着相应的解释路径（普通含义的解释路径或方式）、解释准则（普通含义的解释准则）和解释理由（普通含义的解
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。
加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法律制裁、法治(二)
综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。
法律解释方法
法律解释方法 一．法律推理（形式逻辑，大前提——小前提——结论） 问题：对于法律推理的批评 1．大前提是不是必须完美没有漏洞？——有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2．小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ——不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义，而不是改变其内在事实本身 3．法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素 二．法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 原旨主义功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ·原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗·布瑞斯特的定义: “原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化, 除非宪法条文被修改了,这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ·功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ——可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致“重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 （狭义法律解释方法） 可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围） 一．文义解释(依据法条文本) 二．论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三．社会学解释
法律解释方法的种类
法律解释方法的种类 宋飞法律解释是一项严肃、复杂的工作，为了正确地进行法律解释工作，必须掌握和运用法律解释的方法。 一、法律解释的方法的研究意义 正如学者胡土贵所说的：“法律解释是一项严肃、复杂的工作。为了正确地进行法律解释工作，必须掌握和运用法律解释的方法。”法律解释的方法的研究无疑具有重大理论和实践意义。笔者为了叙述方便，在下文采用了历史的、比较的和枚举的方法，来对法律解释的方法作一番细致而艰辛的研究。 二、有关法律解释的方法的研究概况 首先，笔者从历史方法入手，介绍有关法律解释的方法的研究概况。 从世界范围来讲，对法律解释的方法的学术研究，应归功于西欧罗马法复兴运动。早在中世纪中后期的意大利的波伦那大学就已开始。11世纪末出现的意大利注释法学派注重对罗马法的文义解释，通过区别、扩张以及限定等方法来构筑罗马法解释体系，12世纪后半叶开始法国奥尔良和蒙培利埃在意大利注释法学派的基础上陆续形成了评论法学派;而13世纪后半叶出现的意大利评论法学派(又称后注释法学派)，则在先前罗马法解释的基础上融入了逻辑推理思维。16世纪初，在西欧罗马法全面复兴的带动下，法国又出现了人文主义法学派，该学派又将哲学的、文学的、考古学的、历史学的以及比较的方法融入法律解释研究领域。 17世纪，荷兰自然主义启蒙思想家格老秀斯在对条约解释时，又提出了2种解释方法：文义解释和论理解释。他在名著《战争与和平法》一书(见何勤华等中译本230页以下，上海出版社2005年5月版)第二编第十六章“条约的解释”部分写道：“恰当的条约解释规则应当从最可能的迹象得出各方的真正意图。有两种方法，一为字面意思，一为推测含义。这两种方法即可以分开考虑，也可以一并考虑”，除此之外，他还讨论了通常解释(习惯解释)、学理解释、目的解释、历史解释和体系解释、字面解释和隐喻解释、限定解释(狭义解释)和扩展解释(扩大解释)、严格解释和随意解释等问题。 19世纪早期，法国接着又出现注释法学派，这一学派强调，为了解决出现的矛盾和冲突现象，就必须运用一些技术，如“类推解释”、“反对解释”、“拟制”等，通过扩张解释、限制解释，来使矛盾和冲突的条文相互协调、一致。 1840年，德国历史法学家萨维尼又在名著《现代罗马法的体系》第一卷第四章中详细阐述了他的法律解释论，提出了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。语法解释以将立法者的思考转变为我们的思维的媒介的用语为作为对象，说明立法者使用的语言规则;逻辑解释存在于思想的组合，以及由此而来的思想的各个部分之间相互关联的逻辑联系之中;历史解释以由现行法律中关于法律关系的各种法规规定的状态为对象，通过这种方式，使新法和旧法互相关联，使旧法适应新的形势;体系解释，强调所有的法律制度以
法律解释方法
法律解释方法 一.法律推理（形式逻辑，大前提一一小前提一一结论） 问题：对于法律推理的批评 1.大前提是不是必须完美没有漏洞？一一有的情况有谬误，要用法律解释的办法 2.小前提是法律事实，是不是永远不可能是真正的事实？怎么加工都可以？ ――不是，我觉得职能选取（缩小原全部事实）或者改变其表述方式来让它符合法律的行为模式、有法律意义, 而不是改变其内在事实本身 3.法律是人的行为，是不是由人的意志所决定？ A大前提是根据明确法律规定的，人只有选取的自由 B小前提的事实是客观发生的，人只有选择和转译的自由 C适用的过程符合客观的法律规定、原则、逻辑等客观因素二.法律解释 法律解释的一些流派 规范主义【注意价值要素】 * 原旨主义 --------------------------------------------- 功能主义 实定主义【彻底的价值中立立场以及形式合理性分析】 ?原旨主义【多与分析实证主义相结合】： 关注制定法律者关于这部法律的思想，即立法的目的/原意。最经典的定义是保罗布瑞斯特的定义：原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”宪法的意义自其通过之日起就不再发生变化，除非宪法条文被修改了，这也是原旨主义理论最基本的一个主张。 ?功能主义（或者说：实用主义）【多与社会法学相结合】 考虑今天的现实情况、生活事实，不管原来的原则假设是什么。考察法律与外部的关联。在宪法解释中，就是认为 改变宪法规范的内涵去服务于现代需要是适当的和明智的 ――可能是灵活的，适应现实的，但也可能因为不尊重文本而导致重现实需求，轻规范价值”的结果，不利于维护宪 法规范的权威 【当然，二者不是截然相反没有共同之处的矛盾……】 上述存疑 结合两本书归纳法律解释方法：（狭义法律解释方法）可简要分为三类（都不能超出法律的可能文义范围）一.文义解释（依据法条文本） 二?论理解释（包括体系解释、历史~、目的~、合宪性~、比较法~） 三?社会学解释 ?语法文法/文义/文理解释： 【含义】从（特定的，非全部的）法律条文的文字（字面）含义进行分析，探求其内涵（本质特征）和外延（具有该本质属
论法律解释中的价值衡量
论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20
论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
法律解释
法律解释 ?一、为什么法律需要解释 ?1、什么是法律解释 ?2、为什么要对法律进行解释 ?3、关于法律解释的误解 ?1、什么是法律解释 ?解释（interpretation或construction）意为说明某语词或现象的含义、原因 ?解释就是对法律规范的构成要件、适用范围、法律后果等构成部分所作的说明和阐释 ?法律解释一词通常有三个义项： 一是指对法律条文的理解，例如对“工作人员”、“过失”的理解即为解释； 二是对法条意义的确定或裁定，这是指当法律含义不清时，对含义的确定； 三是指称应用法学和法律实务家的活动，即法律适用。 ?法律解释的含义 ?法律解释，广义指有关国家机关、组织或公民个人，为遵守或适用法律规范，根据有关法律规定、法学理论或自己的理解，对现行法律规范或法律条文的内容、含义以及所使用的概念、术语等的理解和所作的各种说明。 ?狭义指有权的国家机关依照一定的标准和原则，根据法定权限和程序，对法律的字义和目的所进行的阐释。 ?2、为什么要对法律进行解释 ?法律具有社会性，是规范社会生活的，与技术性规则截然不同 ?法律不可能做到完全具体明确，法律只能由规范的构成要件来表述它 ?法律概念是用语言文字表述的，而语言文字具有多义性和模糊性 ?例证一 ?产品，通常意义是指劳动创造的成果。 ?《民法通则》第122条：产品有缺陷，造成他人人身、财产损害，应由产品生产者承担责任。《产品质量法》第2条规定该法适用的产品是指经过加工、制作，用于销售的产品 ?问题：书籍是不是产品？血液是不是产品？ ?问题一 ?天津有70个中专生向法院起诉高教出版社，称该出版社出版的一本经济法教材错误百出，要求赔偿 ?问题二 ?病人因就医输血感染肝炎、爱滋病向法院起诉，法院是否可以适用《产品质量法》？ ?平时看起来产品的概念很明确，在此却很模糊 ?立法中的一些模糊性概念 ?违背善良风俗 ?一般注意 ?合理期限 ?正当理由 ?暴利（百分比） ?上述概念在具体案件的处理中都需要进行解释 ?关于善良风俗的例证 ?台湾民法：违背善良风俗的法律行为无效。
法律推理讲义
首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上，法律推理有着不同的涵义。 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）：Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair，“Legal Reasoning：in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review，59， pp.821-58. （1971）。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核
用法律解释方法解释法律条文
用法律解释方法解释法律条文 一法律解释方法概论 法律解释方法是指运用法律解释规则分析事实、得出正确判断以解决纠纷的方法。 历史法学派的代表人物、德国著名法学家萨维尼曾经提出在法律的解释中可以采用语法解释、逻辑解释、历史解释和体系解释等四种解释方法。德国法学家沃尔夫则认为有文法解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、比较解释、发生学解释、目的论解释。在普通法系国家的司法实践中主要存在有三种常用的法律解释方法：文理解释、黄金规则和论理解释。我国民法学者梁慧星先生认为，法律解释方法有：文义解释方法、体系解释方法、法意解释方法、扩张解释方法、限缩解释的方法、当然解释方法、目的解释方法、合宪性解释方法以及社会学解释方法等。 本文主要从以下六种法律解释方法进行分析。 1语义分析方法：所谓语义分析是指对语词的所指、能指和意义进行的分析。语义分析探究的是语词的意义以及语词与其所指世界中的对象的联系。 2系统分析方法：是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。 例如，《合同法》116条规定，定金和违约金应当选择适用。但《担保法》89条规定的定金显然仅仅属于违约定定金，《担保法解释》又增加了数类定金，性质上与违约金并不冲突，因此运用体系解释的方法，可以看出《合同法》116条规定的选择适用仅针对违约定金。 3目的分析方法：是指从制定某一法律的目的来解释法律，这里的目的，可指原先制定该法律时之目的（主观说），也可指探求该法律在当前条件下的需要（客观说）；可指具体的规范目的（衡量法律所调整的各种利益），也可指抽象的目的（如社会公平、效率）。此种解释方法赋予解释者更大的自由解释空间，使其不必拘泥于条文的字面含义，根据解释的不同结果，可分为目的性扩张解释和目的性限制解释。 例如，《民法通则》９３条关于无因管理的必要费用应予偿还，按照严格文义必要费指进行管理活动所不可不支出的费用，而管理人在管理事务过程所受损失具有偶然性，显然不包括在内，但该损失不予赔偿又不符合立法目的，因此《民通意见》将其解释扩大为必要费用之列。 4意图分析方法：广义的立法意图包括立法者关于某种立法对象所有的意志，狭义的立法意图指除了立法目的和法律条文的字面含义之外隐含的立法者的剩余意思表示。意图论点存在的假设是法律文本中的文字与结构可能不足以充分表达立法者的全部意志，所以要通过合理的材料发现立法者可能存在的剩余意思。这些意思可以是从立法理由书及论证报告、立法会议的讨论记录、法律起草者的言论、立法者的行为等信息来源中分析出来。因此，其分析过程作出的判断是意图分析方法具体的论据。 5比较分析方法：就是通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律，并将被解释的条文与不同国家和地区的相关规定进行比较，以明确其含义。 例如，前面所举的“孳息”这个概念，国内法并无详细解释，而此于德、法、日、台等国家和地区均有较为详细定义，且各有差异。诚然，国外法不具
论法律解释的思维方法
论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能
法律规则的分类 ()
法理学作业 法律规则的分类，法条分类举例： 1、从法律规则的内容上分： A.授权性规则：是指示人们可以作为，不作为或要求别人作为，不作为的规则。 如：《婚姻法》第15条“夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。” 《婚姻法》第22条“子女可以随父姓，可以随母姓。” 《物权法》第9条“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。” 《物权法》第135条“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。” 《物权法》第81条“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更替。” B.义务性规则：是指直接要求人们作为或不作为的规则。 如：《义务教育法》第25条学校不得违反国家规定收取费用，不得以向学生推销或者变相推销商品、服务等方式谋取利益。 《婚姻法》第5条“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。” 《婚姻法》第30条“子女应当尊重父母的婚姻权利，不得不干涉父母再婚以及婚后的生活。” 《物权法》第56条“国家所有的财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。” 《物权法》第138条“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。 C．权义复合性规则：兼授予权利、设定义务两种性质的法律规则。 如：《义务教育法》第28条教师享有法律规定的权利，履行法律规定的义务，应当为人师表，忠诚于人民的教育事业。 《婚姻法》第50条“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况，制定变通规则。” 《婚姻法》第36条“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。”
法律推理中的法律理由和正当理由
法律推理中的法律理由和正当理由 2011-08-03 15:26:37 张保生 法律推理是一个世界性法学难题。美国法学家孙斯坦说：“几乎在每个国家，法律推理似乎是深不可测、神秘莫测而且是极其复杂的。有时它又似乎根本不是一种推理形式。” [1]雅各布?A?斯坦也曾谈到一种有趣的现象，尽管美国法院里每天都在进行法律推理，但法学院里至今尚未开设法律推理课程，如果让法学学生和律师给法律推理下个定义，他们的反应则是张口结舌。 [2] 法律推理之所以呈现为这样一个难题，重要因素之一在于它既涉及法律方法又涉及审判制度，既涉及思维逻辑又涉及行为实践，既是法律的又超出法律。国内关于法律推理的现有研究多将其置于法律逻辑学的框架内进行分析探究，这对于法律推理技术的精致化确有很大贡献，尤其考虑到我国法学理论研究缺乏分析法学传统以及法治建设对法律推理技术精致化的迫切需求时，更是如此。不过，如果局限于法律逻辑学，将很难真正理解实践中的法律推理，法律推理不只是从大、小前提导出结论的逻辑方法，也是人类法律思维不断理性化而发展起来的审判制度，对法律推理的探究不仅需要逻辑学的视角，也需要社会学、伦理学等其他视角。本文的核心是法律推理中的法律理由和正当理由问题。第一部分试图揭示法律推理作为逻辑方法和审判制度的双重属性，它所经历的从逻辑方法向审判制度演进的发展过程，以及它所映射出的审判制度从专制向法治演进、法律思维不断理性化的发展轨迹。第二部分，从法律推理是一个综合运用法律理由和正当理由的法庭决策过程展开论述，旨在分析现代法律推理学说产生的背景及其在研究角度或层次上的分化。第三部分讨论法律推理与法律解释的关系，旨在阐明法律解释本质上是以正当理由解释法律理由的过程，构成法律推理的一个环节。
司考法理学冲刺：法律解释和法律推理
司考法理学冲刺：法律解释和法律推理 司考法理学冲刺：法律解释和法律推理。2014年司法考试复习正在进行中，法理学是司法考试复习的重点，法律教育网为考生整理了法律解释和法律推理的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考法理学冲刺：法的渊源和分类 司考法理学冲刺：法律责任 司考法理学冲刺：法律监督 司考法理学冲刺：法的定义 一、法律解释 1.法律解释是指一定的人或组织对法律规定的说明。 1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。 2）法律解释与具体案件密切相关。 3）法律解释具有一定的价值取向性。 4）法律解释受解释学循环的制约。 2.法律解释的种类：正式解释和非正式解释（即学理解释）；字面解释、限制解释与扩充解释。 一是正式解释和非正式解释。正式解释一般称为法定解释，是指由特定的国家机关或有解释权的人对法律作出有约束力的解释；非正式解释也叫学理解释，没有法律上的效力。
二是字面解释、扩充解释、限制解释。这是根据解释尺度而进行的分类，字面解释比较好理解，限制解释就是比原意要窄，扩充解释就是比原意更宽，比如，《婚姻法》里父母对子女有抚养教育的义务，子女对父母有赡养扶助的义务，这个“父母”、“子女”都要作一限制解释，前一个子女应该是未成年子女，后面的父母应该是无劳动能力、失去自己生活来源的父母。 3.法律解释的方法包括：文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。 第一，文义解释，也称文法解释、文理解释，即依照文法规则分析法律的语法结构、文字排列和标点符号等，以便准确理解法律条文的基本含义。一文义解释集中在语言上。 第二，历史解释。历史解释是对某一法律规范产生、修改或废止的经济、政治、文化、社会的历史条件的研究作出的说明，同时将新的法律规范同以往同类法律进行对照、比较，以阐明法律的意义。强调依据立法史料，探求立法者在制定法律时所依据的事实、情势、目的等来探知立法者意思。比如说我们现在要制定《中华人民共和国民法典》，当时制定民法通则的时候为什么要规定那一条，当时我们国家为什么不规定取得时效，我捡到一个东西，我藏了五年，这该归我了吧，为什么《民法通则》不规定这些东西，那很多东西都要从历史角度来考虑。当然有些东西是从文化角度来进行考虑的，发现有很多制度在中国缺乏道德基础，比如拾金不昧，从物的效用角度上讲，最大限度利用物的价值的角度上，规定取得时效，捡到一分钱，藏到口袋里，过了二三天就是我的，但这在中国是非常困难的，所以捡到东西大家都是很尴尬，又怕别人来找我，又不敢踏实用。 第三，体系解释。这也称系统解释，是指从某一法律规范与其他法律规范的联系，以及它在整个法律体系或某一法律部门中的地位与作用，同时联系其他规范来说明规范的内容和含义。这主要考虑到这个条文、整部法律在整个法律体系的位置，比如这条文是在《刑法》的总则部分还是在《刑法》的分则部分，在《刑法》的分则部分它又是在哪个章里面。 第四，目的解释。目的解释是指从法律的目的对法律所做的说明，根据立法意图，解答法律条款。