第三章 国际私法的历史
国际私法的发展历史
意大利的法则区别说
巴托鲁斯的"法则区别说"：意大利学者巴托鲁斯是国际私法的奠基人之一，他提出了 "法则区别说"。该学说主张根据法律的性质和功能，将法律分为"人法"和"物法"，并 认为解决法律冲突时应根据案件的性质选择适用不同的法律。
法国的法则区别说
达让特莱的"法则区别说"：法国学者 达让特莱在巴托鲁斯的基础上，进一 步发展了"法则区别说"。他认为，在 解决法律冲突时，应考虑法律的属地 性和属人性，并根据案件的具体情况 选择适用最合适的法律。达让特莱的 思想对后世国际私法的发展产生了深 远的影响。
当代国际私法的挑战与机遇
当代国际私法面临着许多挑战，包括全球化、技术进步、国际恐怖 主义和跨国犯罪等带来的新问题和新挑战。 同时，国际私法也面临着许多机遇，包括一带一路倡议、自由贸易 区建设、跨国投资和电子商务等领域的快速发展。 当代国际私法的改革和发展需要更加注重实际效果和可操作性，加 强国际合作和协调，以应对新挑战和抓住新机遇。
第国 际 私
二法 的 起
章源
CHAPTER
中世纪欧洲的教会法与世俗法
教会法
中世纪欧洲的教会法是国际私法的一个重要起源。教会法主张"上帝之下无管辖"， 认为无论哪个国家的法律，都不能约束其他国家的公民。这种思想为国际私法的 产生奠定了基础。
世ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ法
与教会法相对，世俗法主要指各个国家的国内法。在国际贸易和民事交往日益频繁
国际私法是调整不同国家之间法律关系、解决国际民商事争议 的专门法律领域。 它涉及不同国家法律的适用、法律选择和法律冲突的解决。 国际私法的目标是促进国际民商事交往的顺利进行，保护国际 民商事关系当事人的合法权益。
第3章 国际私法的历史
三、荷兰的法则区别说
■ 代表人人物：胡伯（1636~1694）真正全面面奠定国际 礼让说 。大大学教授，代表著作《论罗⻢马法与现行行行 法》。
■ 从法国的博丹丹（Bodin，1540—1596））和荷兰的 格老老老秀斯（Grotius，1583—1645）有关国家主权理理 论中得到启发，创立立国际礼让说（comitas Gentium）。 博丹丹《论共和》，提出了了主权概念。
封建国家，每个人人都受治于当地法律律。
7 三月 2019
第二二节 传统国际私法理理论（法则区别说时代）
■ the Doctrine of Statutes ■ 13C至至18C ■ 法则区别说产生生于13世纪的意大大利利，于16
世纪传入入法国，后在荷兰得到新的发展。由 于这个时期的理理论都是建立立在法则区别说的 基础之上，故称为法则区别说时代。 ■ 法则区别说并不不是一一个人人的学说。
私法学奠定了了基础，而而且在各国立立法上也产 生生了了持续、⻓长久的影响。
7 三月 2019
三、荷兰的法则区别说
■ 又又称国际礼让说（the Doctrine of International Comity）
■ 国际公法上：国际礼让指各国在国际往来中 相互注意实行行行而而不不认为是有法律律上约束力力力的 一一些行行行为规则。例例如，军舰在公海海上相互致 敬的规则，外交礼仪的规则。国际礼让的效 用用在于避免不不和谐的气气氛，以促进友好关系。
构成了了英美国际私法的基石石。
7 三月 2019
四、法则区别说对现代各国国际私法立立法的影响
■ 18世纪末到19世纪初，欧洲制定了了四部法 典：1756年年的《巴伐利利亚法典》、1794年年 的《普鲁士士普通法典》、1804年年的《法国 ⺠民法典》、1811年年的《奥地利利⺠民法典》都受 到法则区别说的很大大影响。如《法国⺠民法 典》第3条体现了了物的法则和人人的法则。
第三章 国际私法的历史
第二节 法则区别说时代
一、意大利的法则区别说 （一）历史背景 （二）代表人物：巴托鲁斯 主要观点 ：主张从法则本身的性质入手， 把所有的“法则”分为“物的法则” 、 “人的法则” 和“混合法则。
（三）巴托鲁斯法则区别说影响和 评价
纠正了绝对属地主义的弊端 有利于对外贸易的发展 ，促进了处于萌 芽状态的资本主义因素的成长 所创立的一些基本冲突规范，对后来国 际私法的形成和发展产生了重大影响 巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来 划分“人法”与“物法”，是比较牵强, 不科学
第3款：旅客的人身伤亡或者自带行李的 灭失、损坏，是由于船舶的沉没、碰撞、 搁浅、爆炸、火灾所引起或者是由于船舶 的缺陷所引起的，承运人或者承运人的受 雇人、代理人除非提出反证，应当视为其 有过失。 第4款：旅客自带行李以外的其他行李 的灭失或者损坏，不论由于何种事故所引 起，承运人或者承运人的受雇人、代理人 除非提出反证，应当视为其有过失。
四、美国学派
（一）历史条件 （二）代表人物和主要观点 斯托雷（Story） ： 继承了荷兰学派的国际礼让说，进一步 发展了属地主义路线 把学说建立在分析美国各州州际冲突的 丰富的判例基础之上，形成了独特的判 例分析法，对以后的国际私法理论产生 很大影响。
（三）影响和评价 斯托雷被誉为美国国际私法的奠基人， 其著作《法律冲突法评论》仍为英美冲 突法著作的经典之一。
2．万民法与市民法构成罗马法的渊源。开 始，罗马法只适用于享有市民权的罗马市民， 故称为市民法。市民以外的外束人和被征服 地区的居民，其相互间及其与罗马市之间的 法律关系，另由外事裁判官审理，形成一种 与市民法不尽相同的法律，叫做万民法。随 着罗马版图的扩大和社会经济的发展，卡拉 卡拉皇帝于公元212年承认自由民中的非罗 马市民一律享有市民权，与罗马市民同样适 用市民法，至216年，万民法遂统一于市民 法，从而宣告了罗马法的统一。
国际私法知识结构图
国际私法的概念第一章国际私法的概念知识结构图第二章国际私法的历史（一）——外国国际私法的历史发展知识结构图法则区别说创设时期的国际私法学意思自治说国际礼让说法律关系本座说国籍说现代国际私法学属地法说既得权说发展时期的国际私法学对外政策需要说当地国际私法学本地法说政府利益分析说最密切联系说1804年《法国民法典》1896年《德国民法施行法》早期国际私法立法1898年《日本法例》国内立法史当代国际私法立法区域性国际立法国际立法史全球性国际立法民间性国际立法第三章国际私法的历史(二)——中国国际私法的历史发展知识结构图：古代中国国际私法的萌芽中国国际私法的萌芽和发展近代中国国际私法的产生冲突法新中国国际私法立法的发展实体法程序法唐宋时期的中国国际私法学旧中国国际私法学术史清朝末年清末民国时期的中国国际私法学民国时期国际私法学的起步阶段（1949-1957年）新中国国际私法学说史国际私法学的停滞阶段（1957-1977年）国际私法学的发展阶段（1977-2009年）第四章冲突规范（一）——法律冲突、冲突规范与准据法知识结构图：法律冲突的特殊内涵法律冲突的理论法律冲突的范围和性质区际冲突法律冲突的几种表现形式区际冲突时际冲突人际冲突国际冲突冲突规范的含义冲突规范的概念：冲突规范的特点结构形式法律冲突的概念、结构和类型冲突规范的机构连结点系属公式单边冲突规范冲突规范的类型双边冲突规范重叠性冲突规范选择性冲突规范识别的概念识别及其产生的原因识别的对象识别冲突产生的原因法院地法说识别识别的理论和实践准据法说分析法与比较法说“二级识别”问题准据法的概念准据法的概念和特点须经冲突规范指引准据法的特点准据法及其确定须为实体法先决问题准据法的确定问题准据法的确定多法域国家的法律作为准据法的确定问题新旧法交替准据法的确定问题第五章冲突规范(二)——限制适用外国法的制度知识结构图：反致的概念：包括反致、转致、间接反致和双重反致反致反致理论的分歧反致的理论与实践接受反致反致的立法实践拒绝反致公共秩序保留的概念直接排除方式公共秩序的立法方式间接排除方式公共秩序保留合并排除方式公共秩序的理论公共秩序的运用法律规避的概念法律规避的构成要件：当事人、规避方式、规避对象与规避结果法律规避独立问题法律规避的性质还是公共秩序的一部分规避内外国法一律无效法律规避的效力问题规避内国法无效，规避外国法有效仅仅规定规避内国法有效外国法内容查明的概念当事人提供证明外国法内容查明的方法法官依职权查明兼采法官依职权查明和当事人提供证明外国法内容的查明适用内国法不能查明外国法的处理适用同该外国法相似的法律驳回诉讼适用内国冲突法的错误外国法查明中的错误适用适用外国法的错误第二编国际私法主体第六章外国人的民事法律地位知识结构图外国人民事地位的概念外国人民事地位的概念实体法的规定外国人的民事地位冲突法的规定奴隶制时期外国人民事地位的历史简况封建制时期资本主义时期一般实行互惠原则国民待遇授予经常规定特定范围适用都有一定限制概念与四种形式外国人民事地位的几项制度最惠国待遇与国民待遇的区别（特点）例外概念优惠待遇与国民待遇的关系概念非歧视待遇与国民待遇、最惠国待遇关系概念普遍优惠待遇特点封建开拓时期在旧中国的地位闭关锁国时期特权待遇时期外国人在中国的民事地位在新中国的民事地位第七章国际私法关系的主体知识结构图：国籍冲突：积极冲突和消极冲突自然人的国籍冲突及其解决冲突解决我国的解决办法自然人住所冲突：积极冲突和消极冲突自然人的住所冲突及其解决冲突解决我国的解决办法属人法与《关于解决本国法和住所地法冲突的公约》法人住所地说法人国籍的确定法人注册地说法人属人法的确定法人综合标志说法人住所的确定法人我国确定法人国籍和住所的规定含义国内立法的许可方式外国法人的许可方式国际立法的许可方式我国对外国法人许可的规定国家的国际私法主体问题国际私法中的国家豁免问题国家及其财产豁免原则的理论：绝对豁免与相对豁免国家我国对国家豁免权问题的问题国家作为国际私法主体的性质和特点国际组织作为国际私法主体的依据国际组织国际组织作为国际私法主体的特点第八章民事权利能力与行为能力知识结构图含义人之权利能力的法律冲突法律冲突自然人的民事权利能力一般适用属人法人之权利能力的法律适用对宣告失踪和宣告死亡的特殊规定含义人之行为能力的法律冲突法律冲突自然人的民事行为能力一般适用属人法，但有例外人之行为能力的法律适用禁制产宣告的管辖和法律适用时间上同生同灭特点内容范围完全相同表示方式基本一致法人的权利能力和行为能力民事地位法律冲突民事权能民事责任法律适用第九章民事法律行为与代理知识结构图民事法律行为的含义民事法律行为民事法律行为的法律冲突：实质要件方面和形式要件方面民事法律行为的法律适用代理的含义代理的法律冲突代理的法律冲突被代理人与代理人关系代理（一）代理的法律适用被代理人与第三人关系主要国家的代理法律适用法代理人与第三人关系我国关于代理的规定公约的产生与制定代理（二）公约的适用范围关于代理的法律适用公约被代理人与代理人的关系公约的结构和内容被代理人、代理人与第三人的关系一般条款和最后条款第三编：物权、知识产权和债权第十章物权——物权法则知识结构图：涉外物权概念：即物权关系中的因素中至少有一个具有涉外性主体限制物权及其法律冲突客体范围物权的法律冲突种类和内容取得和变动历史发展：追溯至法则区别说，至２０世纪初以来，基本上已成为大多数国家解决动产和不物权法则的历史发展和场所确定动产法律冲突普遍适用的基本原则不动产和有体动产的确定物之所在地的确定权利财产和无体动产不动产和动产的识别物权客体物的范围适用范围物权的种类和内容物权法则的适用范围和例外物权的取得、转移、变更和消灭的条件物权的保护方法运输途中的物品水上、空中等运输工具物权法则的适用例外与人身有密切关系的动产物权外国法人财产的清算外国国家财产仅规定不动产适用不动产所在地法物权的法律适用立法规定明确采用继承财产区别制中国物权的法律适用船舶适用船旗国法律飞机适用登记国法律必须适用物之所在地法学者关于物权立法的建议：区分限制适用物之所在地法排除适用物之所在地法关于法律适用范围海牙动产所有权转让公约所有权转移的具体规定其他规定第十一章物权——物权转移的其他法律问题知识结构图：确认国有化法令的域外效力国有化及其域外效力否认国有化法令的域外效力国有化不予补偿国有化的补偿问题予以“充分、有效、及时”的补偿给予“适当”的补偿概念和特点信托的一般法律适用法律冲突：主要包括信托的法律性质、信托财产权的范围、信托当事人的行为能力、信托成立的法律方式以及信托管理规则及其例外方面的冲突。
第三章国际私法的历史
第三章国际私法的历史第三章国际私法的历史本章将国际私法的历史分为国际私法的萌芽（13世纪以前）、法则区别说时代（13-18世纪）、近代国际私法（19世纪）和当代国际私法4个阶段。
最后专门介绍中国国际私法的历史发展情况。
第一节国际私法的萌芽一．罗马法时代——“万民法”——（没有完整的体系，没产生国际私法）“万民法”的显著特征：由法官根据当事人的血统确定法律的适用范围。
通常被认为是国际私法的萌芽。
二．种族法时代——“极端属人主义”三．属地法时代——“极端属地主义”*为了不同国家之间的互通有无和人员往来的方便，人们逐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。
国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。
第二节法则区别说时代法则区别说在13世纪意大利北部出现，标志着国际私法理论的诞生。
主张以法则作为解决法律冲突的出发点一．意大利的法则区别说（一）罗马法与各城邦法间的冲突罗马法法则法则优先法则法则？？（二）代表人物和主要观点巴托鲁斯理论：将法则分为“人的法则”“物的法则”“混合法则”（三）影响和评价1.这个学说纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力的这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法真正国际性2.这个学说有利于对外贸易的发展，具有进步意义3.对后来的国际私法的形成具有重要影响*但是，一切法律关系都是人与人之间的关系，在现实生活中并没有纯粹的关于物与人的法则。
二．法国的法则区别说——法国内部法律极不统一杜摩兰理论：主张将法则分为人法，物法，和行为法三类，在只有在不依据双方当事人的自主意思时，才有必要作这种划分。
（当事人意思自治为首要）契约——当事人自主选择的法律——“当事人意思自治原则”物法非契约人法行为法*自学说代表了新兴商人阶级的利益，在客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。
“当事人意思自治原则”三．荷兰的法则区别说——胡伯胡伯三原则：1.任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；2.凡居住在其境内的人，包括常住的或临时的，都可视为主权者的臣民；3.每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权利者也应让他在自己的境内保持效力，只要这么做不致于损害到国家自己的主权权利和臣民的利益。
第三章国际私法的历史
第三章国际私法的历史[提要]本章主要阐述了国际私法的学说和立法发展的历史发展，说明了不同法系和各地区的主流学派及地位。
第一节国际私法的萌芽●一、罗马法时代的“万民法”●二、种族法时代的“极端属人主义”●三、属地法时代的“极端属地主义”（一）国际私法在欧洲产生的条件•自10世纪后，封建制的生产方式在西欧建立，形成割据局面，建立了许多封建王国。
此时，领土观念逐渐加强，上至王公，下至庶民，均依照他占有土地的多少决定其法律地位的高低。
在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。
于是，属人法主义逐渐被属地法主义所替代。
这种属地法严格限制了外国人的法律权利，一人从此领地移居彼领地，既可能丧失财产和自由，也无法结婚、成立遗嘱或为其他民事行为。
这就阻碍了各国人民的往来，影响了可能通商贸易的发展。
为了各国之间的互通有无和人员往来的方便，人们渐渐认识到有必要限制法则的严格属地性。
国际私法正是在限制法则的属地性的斗争中产生的。
•（二）代表人物和主要观点意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯（Bartolus）。
他在前人研究的基础上，主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia）和“混合法则”（statuta mixta）。
•“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。
•他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。
⏹达让特莱（D’ Argentré，1519-1590）是法国北部布列塔尼省的贵族，著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。
国际私法课件：第三章 国际私法的历史
三、近代国际私法
（一）德国学派 1．历史条件 2．代表人物和主要观点 3．影响和评价 （二）意大利学派
1．历史条件
2．代表人物和主要观点
3．影响和评价
三、近代国际私法
（三）英国学派
1．历史条件
2．代表人物和主要观点 3．响和评价 （四）美国学派 1．历史条件 2．代表人物和主要观点 3．影响和评价
第三章 国际私法的历史
(Chapter Three History of Private International Law)
本章基本内容
一、国际私法的萌芽
二、法则区别说时代
三、近代国际私法
四、当代国际私法
五、中国国际私法的历史发展
第一节、国际私法的萌芽
一、罗马法时代
公元前8世纪 古罗马时期出现调整罗马市民非罗马 中叶至公元 市民之间, 以及非罗马市民之间的民事 212年 关系的万民法 公元476年至 西罗马帝国灭亡后, 欧洲大陆各民族迁 公元10世纪 徙频繁,各民族归属各自的民族法,即不 以领土来划分,各民族法律只支配本民 族人 公元10世纪 至13世纪 欧洲社会进入封建君主社会,领土观念 加强,凡在领土内居住的人,不论其属什 么民族,一律不得适用本民族法律,而必 须受当地法律与习惯的支配
四、当代国际私法
（一）英国和美国的主要新理论 1．库克的“本地法说” 2．卡弗斯的“优先选择原则”
3．柯里的“政府利益分析说”
4．莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”
5．艾伦茨威格的“法院地法说”
6．里斯的“最密切联系说”
四、当代国际私法
（二）欧洲大陆国家的主要新理论
1．巴迪福的“协调论”
2．克格尔的“利益论”
3．弗朗西斯卡基斯的“直接适用的法律”
[说明]韩德培《国际私法》整理
![[说明]韩德培《国际私法》整理](https://img.taocdn.com/s3/m/d2fa985068eae009581b6bd97f1922791788be5f.png)
第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、含义国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。
国际民商事法律关系，是指主体、客体、内容这三要素中至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。
实务中国际民商事法律关系已经超越这三要素。
总之是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说一种超越一国范围的民商事法律关系。
具有涉外性和私法性。
第二节国际私法的范围一、不同主张英美普通法系：国际私法就是冲突法。
范围是对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。
法国学者：包括，国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、有关国际民商事案件管辖权的规范。
德日学者：仅包括调整民商事法律关系的冲突规范和法律适用规范。
中国学者：最大范围，包括关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范上述不同主张可看出：1）冲突规范或称法律适用规范是国际私法最基本的规范；2）大多数学者都认为应该把冲突规范以外的，但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突相关的一些规范纳入国际私法范围。
我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。
韩德培：国际私法如同一架飞机，内涵是机身，外延是两翼。
具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。
两翼之一为国际以及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则发生在纠纷时，包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
二、范围（一）外国人的民事法律地位规范：确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。
这种规范是国际私法产生的前提。
最古老规范。
（二）冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。
间接规范、特有规范。
（三）国际统一实体私法规范：国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。
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结合起来加以考虑分析，从而确定法律的适用。
四、当代国际私法
7.[希]弗朗西斯卡基斯（Francescakis）
1958年《反致理论与国际私法的体系冲突》提出
“直接适用的法律”：
在调整涉外民商事关系时，可以撇开冲突规范的
指引而直接适用国家制定的具有强制性的法律规范。
能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的
（一）古希腊的城邦条约（公元前8世纪〜公元前31年）
1.城邦之间的法律差异较小
2.各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产
3.城邦之间通过缔约承认外国人的法律地位
一、 国际私法的萌芽
（二）古罗马的万民法（公元前3世纪〜公元5世纪）
1.古罗马帝国的扩张发展引发对涉及外国人的案件形 式管辖权并确定应适用的法律。 2.“万民法”是古意大利各部落各种习惯共同要素的 总和。 3.“万民法”仍属于罗马的国内实体法，却是国际私 法统一私法的雏形。
五、中国国际私法的历史
（二）民国时期
1918年，北洋政府颁布了《法律适用条例》，
1927年南京国民政府令暂准援用
由于当时许多西方国家在中国拥有领事裁判权，
该条例在很多情况下只是一纸空文，“但此一法规之
制定，毋宁在表示我国收复司法权之决心，而未必为
应付实际上之需要。”
五、中国国际私法的历史
（三）新中国成立后
现法院在判断法律适用时，已经充分的衡量了能否更
好的保护当事人的合法利益，进而维护我国的国家利 益。
贝科克诉杰克逊案：
1960年9月16日，住在纽约州罗彻斯特城的威廉杰克逊夫妇 邀请了也住在该城的乔治亚贝科克小姐和她的几个朋友一起乘 坐杰克逊负的汽车前往加拿大度周末。当杰克逊先生驾驶着汽车 来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车 冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝克尔小姐因此受了重伤。她回 到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的 过失行为。根据事故发生时有效的安大略省的法律规定，“除为 了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或者驾驶者对乘坐 在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡 不负责任”。但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所 有者或驾驶员要负一定的责任。被告根据美国传统国际私法理论， 主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省的法律，驳 回原告的诉讼请求。
2、萨维尼（F.C.savigny,1779-1861）,德国著名私
法学家，柏林大学教授，德国历史法学派的泰斗，
曾任普鲁士立法大臣，著《现代罗马法体系》
法律关系本座说：主张平等的看待内外国法律，将法
律关系分为物法、债法、继承法和家庭法，认为应适
用每一种法律关系的“本座”所在地法律解决法律冲
突。
三、近代国际私法
授，英美属地法学派的代表人物，《关于法律冲突
的英格兰法汇纂》“既得权说”
（1）严格的属地主义：法官不能直接承认和适用外国法，也不能直接执
行外国判决。 （2）承认既得权：法律的域外效力不是给与外国法本身，而是只给予外
国法创设的权利。
（3）例外：与内国公共政策、道德原则和国家主权发生抵触者不予保护 （4）意思自治：当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的
效力。
三、近代国际私法
（二）近代国际私法的国内法实践
1756年 《巴伐利 亚法典》 和1794年 《普鲁士 普通邦法》 19世纪英 美的国际 私法主要 寓于判例 法和单行 法中
1804年 的《法 国民法 典》
1865年 的《意 大利民 法典》
1896年 的《德 国民法 施行法》
四、当代国际私法
（一）理论的发展
1942年《冲突法的逻辑与法律基础》一书中提出“本
地法说”（Local Law Theory）
（1）排除外国法的适用
（2）将外国法转化成法院地法
（3）实用主义研究方法
四、当代国际私法
2、卡弗斯（David Cavers）
1965年在《法律选择程序》一书中提出“优先选择原则”
（Principle of Preference Theory） 两条标准：对当事人公正；要符合一定的社会目的 三个方面：1.审查诉讼事件和当事人之间的法律关系； 2.比较适用不同法律可能导致的结果； 3.衡量这种结果对当事人是否公正以及是 否符合社会的公共政策。
二 、法则区别说时代
（一）意大利的法则区别说
1.产生的历史条件 （1）经济贸易关系的发展 （2）城邦的出现 （3）后注释法学派的兴起
（4）城邦法则的冲突
二 、法则区别说时代
2.代表人物和主要观点
●巴托鲁斯（Bartolus）（1314-1357）
人法 物法
适用于在立法者领域 内有住所的所有人
适用于位于立法者领域内 的所有不动产
一、 国际私法的萌芽
（三）欧洲属人主义的种族法（公元467年〜公 元10世纪）
1.以民族或种族作为各族法律管辖权的基础 2.在调整涉及外族的民商事关系时，如依各自属人法实 属困难，依被告之种族法确定应适用的法律
一、 国际私法的萌芽
（四）欧洲封建属地主义的属地法（公元10〜～13世
纪）
1.领地的法律和习惯绝对支配该领地内所有的人、事、
管辖权，因而每一个国家的法律对于在其领域内的一切人、
物和行为都有约束力。 （2）国家间平等：一个国家的法律不能直接支配在其领域外 的任何人、物和行为，否则，将与所有国家的主权不相容。 （3）国际礼让：一个国家的法律要在另一个国家取得效力，
必须得到另一个国家法律或制度明示或默示的同意。
三、近代国际私法
物法优先
既涉及物又涉及人的法则是“混合法”，而“混 合法”更接近于物法，应当是具有属地性的法则， 只能适用于制定者域内，当物法与人法相冲突时， 物法优先。������
二 、法则区别说时代
（三）荷兰的法则区别说
1.产生的历史条件 （1）资产阶级革命的胜利 （2）资本主义经济的发展 （3）国家主权观念的确立
法律
与当事人意愿 无关的领域
物法从物
二 、法则区别说时代
●达让特莱（D’Argentre）（1519-1590）
不承认法的 “一切习惯都是物的”，法律的效力原则上只能 及与境内。 域外效力
一个法则原则上应该是“物”的，只有在及其例 外的情况，才应被赋予“人法”的效力，才能随 人所至而及于域外。
物法是常态 人法是例外
二 、法则区别说时代
2.代表人物和主要观点 胡伯在《论罗马法与现行法》中提出了著名的胡伯三 原则： （1）主权者的法律必须在境内行使 （2）在境内居住的人，都应视为主权者的臣民 （3）对于已在其本国内实施的外国法律，根据礼让， 主权者也应让其在自己境内有效，只要不损害自己的 主权权利和臣民利益
三、近代国际私法
混合法
适用于在立法者领域内所 为的行为
二 、法则区别说时代
（二）法国的法则区别说 1.产生的历史条件 （1）商业的发展 （2）成文法和习惯法的冲突
二 、法则区别说时代
2.代表人物和主要观点
●杜摩兰（Charles Dumoulin）（1500-1566）“意
思自治原则”
当事人意愿
当事人指定 适用的法律 人法从人
法”。
四、当代国际私法
（二）国内法的发展
1.国际私法立法的地域扩展 2.专门化立法以及法律适用规范的重述
五、中国国际私法的历史
三个时期：
（一）封建时期 唐朝在《永徽律》中的规定 南宋官员汪大猷提出：“安有中国用岛夷俗者，苟 在吾境，当用吾法。”
《大明律》和《大清律例》中也有规定
晚晴曾与德意两国之间确立了“归夫制管辖原则”
3、孟西尼（P.S.Mancini,1817-1888）,意大利著名
的政治家、国际法和国际私法学家，1851年发表了
题为《国籍乃国际法的基础》的著名演讲
“国籍国法说”
（1）民族主义（国籍）原则
（2）意思自治原则
（3）公共秩序原则
三、近代国际私法
4、戴西（戴赛）（Dicey,1835-1922）,牛津大学教
美国的国际私法学说 库克的 “本地法说” 卡弗斯的 “优先选择原则” 柯里的 “政府利益分析说” 里斯的 “最密切联系说” 欧洲大陆的国际私法 学说
巴迪福的“协调论” 克格尔的“利益论” 弗朗西斯卡基斯的 “直接适用的法律”
四、当代国际私法
1.库克（Walter Wheeler Cook,1873-1943）
物，不容许他国的法律在相同的领地范围内发生效力 2.阻碍了各国人民的交往，抑制了通商贸易的发展
二、法则区别说时代
意大利 11—13世 纪
●巴托鲁斯的法则区别说 ●把法则分为人法、物法、混合法三类
●杜摩兰——意思自治说 法国16世纪 ●达让特莱——坚持严格的属地主义 ●胡伯的国际礼让说 荷兰17世纪 ●在《论罗马法与现代法》一书中提出 了国际私法上著名的“胡伯三原则”
用法院地法
（3）法院地国为无利益第三国时，可以适用法院地
法，也可适用法院裁定的第三国法。
案例：
深圳远东中国面粉厂有限公司，与1989年1月在美国购 买了5250吨美国小麦，价值116.33万美元，交由被告 利比里亚美姿公司所有、被告香港东昌航运公司经营 的“宏大轮”承运，“宏大轮”装载小麦后，船长签 发了两份正本提单。该提单申明受《1936年美国海上 货物运输法》约束。“宏大轮”起航前，船长受到一 份航次建议书，提出“宏大轮”该航次很可能遇到风 力约7-11级的恶劣天气。该论起航后，果然遇到5-11 级的大风浪。最终货仓内小麦水湿、发霉、结团、变 质。中国面粉厂在中国的法院向被告提起赔偿诉讼。
（一）近代国际私法学说的发展（18-19世纪）
英
意 德
孟西尼 的“国 籍国法 说” 戴西的 “既得权 说”