违约金的理论争议与实践问题(上)(一)
法律职业资格考试主观题试题与参考答案(2024年)
2024年法律职业资格考试主观题复习试题(答案在后面)一、案例分析题（36分）案例背景：李某在网上购买了一款智能手表，并在使用了3个月后，发现手表屏幕经常出现划痕，功能也出现了故障。
李某联系了售卖商，但售卖商以“产品使用不当”为由拒不承担维修责任。
李某不认可此说法，认为智能手表出现的故障是质量问题，要求售卖商更换新品或退款。
李某及其委托代理人王律师多次联系售卖商，但皆未得到妥善解决。
问题：请从法律角度分析：1.李某可否要求售卖商更换新品或退款？2.如果李某认为售卖商拒绝履行售后服务责任，该采取哪些措施？二、案例分析题（36分）基本案情：李某是A食品公司运营部门经理。
近期，A食品公司与B农民收入合作协议尾款一直未结算。
当得知B农民通过渠道得知了最后一笔款项迟迟未能打进账户时，李某自作主张在公司官方微信公众号上发表了一封公开信，声称公司运营遇到临时性资金短缺，确有困难，并承诺一定时间内支付尾款，同时希望B农民能理解并配合公司临时性安排。
信中仅陈述事实，但措辞表达不够充分，造成公众误将其当作公司积极解决问题的表态。
随后，上千B农民积极响应，开始录制视频工作坊，要求立即付款，甚至有一部分农民开始阻止公司物流车、装载公司脐橙到市场的车辆，使公司蒙受了经济损失。
问题：1.请依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》相关规定，分析李某在公司账户余额不足的情况下发表公开信，是否合适?是否构成法律行为?2.分析李某是否需要对公司因此遭受的经济损失承担责任，如果是，承担何种程度的赔偿责任?3.如果A食品公司因上述事件受到重创，负债累累难以履行正常合约义务时，李某与A食品公司及其关联业务的合作权益应该如何处理?三、案例分析题（36分）案例一：合同争议纠纷案张某与某房地产公司签订了一份房屋买卖合同，约定购买该公司开发的某小区住宅一套。
合同中明确了交付房屋的时间和付款方式等条款。
然而，在合同履行过程中，由于房地产公司资金链出现问题，未能按期交付房屋。
经济法律法规教学案例(3篇)
第1篇一、案例背景随着我国社会主义市场经济的不断发展，经济法律法规在经济活动中的重要性日益凸显。
为了培养具备经济法律法规知识的专业人才，提高学生的法律素养，某高校经济管理学院开设了一门名为《经济法律法规》的课程。
为了提高教学效果，教师设计了一堂以“企业合同管理”为主题的案例教学课。
二、案例描述1. 案例背景某市一家名为“XX科技有限公司”的企业（以下简称“甲方”）与一家名为“YY科技有限公司”的企业（以下简称“乙方”）签订了一份设备采购合同。
合同约定，甲方向乙方采购一批设备，总价为100万元。
合同签订后，乙方按照约定时间将设备交付甲方，甲方收到设备后支付了50万元。
然而，在设备使用过程中，甲方发现设备存在质量问题，要求乙方承担违约责任。
2. 案例争议（1）乙方是否构成违约？（2）若乙方构成违约，甲方可以要求乙方承担哪些违约责任？（3）甲方如何维护自己的合法权益？三、教学目标1. 让学生了解合同法的基本原则和合同的基本内容。
2. 使学生掌握合同违约责任的认定及承担方式。
3. 培养学生运用法律知识解决实际问题的能力。
四、教学过程1. 引入案例教师首先向学生介绍本节课的案例背景，引导学生思考案例中的法律问题。
2. 案例分析（1）讨论乙方是否构成违约教师引导学生分析合同约定，指出乙方在设备交付时已经履行了合同义务，但设备存在质量问题。
根据《合同法》的规定，乙方在履行合同过程中应当保证商品质量，因此乙方构成违约。
（2）讨论违约责任的承担方式教师引导学生分析《合同法》关于违约责任的规定，指出甲方可以要求乙方承担以下违约责任：①退货、换货或修理；②赔偿损失；③支付违约金。
（3）讨论甲方如何维护合法权益教师引导学生分析甲方在维权过程中应注意的问题，如收集证据、协商解决等。
3. 案例总结教师对本节课的案例进行总结，强调合同法在维护当事人合法权益方面的作用，并提出以下教学建议：（1）加强合同法理论知识的学习，提高学生的法律素养；（2）注重案例分析，提高学生运用法律知识解决实际问题的能力；（3）培养学生的法律意识，引导学生在经济活动中遵守法律法规。
法律案例讲座课件(3篇)
第1篇一、课程简介本课件旨在通过分析具体法律案例，帮助学员深入理解相关法律条文、法律原理以及法律实践中的应用。
本次讲座将选取典型案例，结合法学理论和实际操作，探讨法律问题的解决路径。
二、讲座目标1. 理解案例背后的法律原理。
2. 掌握法律条文的具体应用。
3. 提高法律分析能力和解决问题的能力。
4. 激发对法律实践的兴趣。
三、讲座内容第一部分：案例背景介绍1. 案例名称：《某某合同纠纷案》2. 案例类型：合同纠纷3. 案例来源：某市中级人民法院4. 案件简介：原告与被告签订了一份买卖合同，合同约定原告向被告购买一批货物。
合同履行过程中，原告以货物质量不符合约定为由拒绝付款，被告遂起诉原告。
第二部分：法律条文解析1. 《中华人民共和国合同法》第二十六条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
2. 《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第三部分：案例分析1. 案件焦点：原告是否应当承担违约责任。
2. 法律依据分析：- 原告与被告签订的合同合法有效。
- 原告未按约定履行付款义务，构成违约。
- 被告有权要求原告承担违约责任。
3. 案件处理结果：- 法院判决原告支付被告货款及违约金。
- 原告不服一审判决，提起上诉。
- 二审法院维持原判。
第四部分：案例分析总结1. 本案涉及合同法的基本原则和违约责任问题。
2. 合同双方在签订合同时应充分了解相关法律法规，确保合同内容合法有效。
3. 当合同履行过程中出现纠纷，应及时寻求法律途径解决。
第五部分：法律实践应用1. 在签订合同时，应仔细审查合同条款，确保自身权益。
2. 合同履行过程中，应严格按照合同约定执行，避免违约。
3. 发生合同纠纷时，应积极寻求法律帮助，维护自身合法权益。
第六部分：互动环节1. 学员就案例中的法律问题进行提问。
2. 讲座教师对学员提出的问题进行解答。
法律谈判课程心得案例(3篇)
第1篇随着我国法治建设的不断深入，法律谈判在解决纠纷、维护合法权益等方面发挥着越来越重要的作用。
为了提高学生的法律谈判能力，我校开设了法律谈判课程。
以下是我在这门课程中的心得与案例分享。
一、课程概述法律谈判课程是一门理论与实践相结合的课程，旨在培养学生掌握法律谈判的基本理论、方法和技巧，提高学生在实际工作中解决纠纷的能力。
课程内容包括法律谈判的基本理论、谈判策略、谈判技巧、谈判心理、谈判伦理等。
二、心得体会1. 认识到法律谈判的重要性通过学习法律谈判课程，我深刻认识到法律谈判在解决纠纷、维护合法权益方面的关键作用。
在实际工作中，许多纠纷可以通过谈判的方式得到有效解决，避免诉讼带来的时间和经济成本。
2. 掌握法律谈判的基本理论和方法法律谈判课程系统地介绍了法律谈判的基本理论和方法，包括谈判的准备工作、谈判策略的制定、谈判技巧的运用等。
这些理论和方法为我在实际工作中开展法律谈判提供了有力的支持。
3. 提高谈判技巧和心理素质法律谈判课程通过案例分析、模拟谈判等方式，锻炼了学生的谈判技巧和心理素质。
在实际谈判过程中，我学会了如何运用沟通技巧、说服技巧、调解技巧等，提高了谈判的成功率。
4. 增强团队合作意识法律谈判往往需要多方参与，团队合作至关重要。
通过课程学习，我明白了在谈判过程中如何与团队成员有效沟通、协作，共同推动谈判进程。
三、案例分享以下是我参加一次模拟法律谈判的心得体会：案例背景：某房地产开发公司与某施工单位签订了一份建设工程合同，约定由施工单位负责某住宅小区的建设。
合同签订后，施工单位在施工过程中因质量问题导致工程延期，房地产开发公司要求施工单位承担违约责任。
模拟谈判过程：1. 准备工作：在模拟谈判前，我首先对案件背景进行了深入了解，包括合同条款、法律法规、双方当事人的诉求等。
同时，我还对可能出现的谈判场景进行了预测，并制定了相应的谈判策略。
2. 谈判策略：在谈判过程中，我坚持以下策略：（1）充分了解对方诉求，寻找共同利益点；（2）坚持原则，维护自身合法权益；（3）运用沟通技巧，争取对方理解；（4）适时妥协，寻求双赢方案。
合同法学习心得体会(8篇)
合同法学习心得体会（8篇）合同法学习心得体会（精选8篇）合同法学习心得体会篇1合同法作为民商法中的重要组成部分，对于维护公平交易、保护当事人合法权益发挥着重要的作用。
通过深入学习合同法，我深刻认识到合同具有约束力、平等自愿、诚实信用等原则的重要性，同时也认识到合同解决争议和维护合同权益的手段和途径。
在学习过程中，我对合同法的理解也越发深刻，提高了自身的法律意识和合同法运用能力。
通过参与案例分析和讨论，我看到了合同法在现实生活中的具体应用，深感合同法实践的重要性。
因此，在合同法学习过程中取得的收获与感悟，使我对法律的学习和运用产生了更加坚定的决心。
首先，学习合同法让我更加正确认识合同的本质和妥善解决合同争议的方式。
合同在法律意义上是包括有法律约束力的交易协议，它规定了交易双方之间的权利义务关系。
合同法明确了合同的要素和成立要件，并规定了订立的方式和形式。
通过学习合同法的相关理论，使我进一步认识到合同签订过程中需遵循平等自愿、充分协商等原则，同时还意识到要注重合同的明确和规范性，以避免合同争议的发生。
此外，学习了解到合同争议的处理方式，如友好协商、调解、仲裁以及诉讼等，使我得以了解并掌握了合同争议解决的理论和实践方法。
其次，合同法的学习让我意识到合同必须以诚实信用为基础。
诚实信用原则是合同法的核心原则，也是合同法律关系有效运转的前提。
诚实信用原则要求当事人在合同订立、履行和终止过程中应遵循真实、信用的基本原则。
合同双方应当相互信任，按照约定履行自己的义务，并及时通知对方可能影响合同履行的事项。
合同诚实信用原则也要求合同当事人应注意处理好信息不对称、风险分担不均等问题。
只有遵循诚实信用原则，实现公平交易，企业与企业、个体经营者与消费者之间的合同关系才能得到健康发展。
再次，学习合同法的过程使我了解到了合同法在实践中的.重要性。
合同法是一个高度现实的学科，它紧密联系着社会生活的方方面面。
在日常生活中，我们与他人的交往、与商家的交易，几乎无一不涉及合同法的问题。
法律讲堂教学课件案例(3篇)
第1篇一、课程背景随着我国法治建设的不断推进，法律教育的重要性日益凸显。
为了提高全民法律意识，培养具有法律素养的公民，本课件旨在通过生动、易懂的方式，向公众普及法律知识，增强法律意识。
二、课程目标1. 帮助公众了解基本的法律概念和法律规定。
2. 提高公众的法律素养，增强自我保护意识。
3. 培养公众的法治观念，促进社会和谐稳定。
三、课程内容第一部分：法律基础知识1. 法律的定义与特征- 法律的定义- 法律的特征：规范性、强制性、普遍性2. 法律体系- 宪法- 行政法- 民法- 刑法- 诉讼法3. 法律关系- 法律关系的主体- 法律关系的客体- 法律关系的内容第二部分：公民权利与义务1. 公民权利- 人身权利- 财产权- 政治权利- 文化权利2. 公民义务- 遵守宪法和法律- 维护国家利益- 依法纳税- 参与公共事务第三部分：合同法1. 合同的定义与特征- 合同的定义- 合同的特征：民事法律行为、双方法律行为2. 合同的订立与效力- 合同的订立- 合同的效力：有效合同、无效合同3. 违约责任- 违约的定义- 违约责任的承担第四部分：劳动法1. 劳动法的定义与作用- 劳动法的定义- 劳动法的作用：保障劳动者权益、维护劳动关系稳定2. 劳动者的权利与义务- 劳动者的权利：劳动报酬、休息休假、社会保险等- 劳动者的义务：完成劳动任务、遵守劳动纪律3. 劳动争议的处理- 劳动争议的定义- 劳动争议的处理途径：调解、仲裁、诉讼第五部分：婚姻法1. 婚姻法的定义与作用- 婚姻法的定义- 婚姻法的作用：规范婚姻关系、保护家庭成员权益2. 婚姻家庭关系- 结婚条件- 离婚条件- 家庭财产关系3. 婚姻家庭纠纷的处理- 离婚纠纷- 家庭财产纠纷四、教学方式1. 课堂讲授：结合案例，深入浅出地讲解法律知识。
2. 角色扮演：通过模拟法庭、情景剧等形式，让公众亲身感受法律实践。
3. 互动讨论：鼓励公众积极参与讨论，提高法律意识。
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）来源：时间：2011-6-10最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（2010年7月12日最高人民法院审判委员会第1489次会议通过）法释〔2010〕12号中华人民共和国最高人民法院公告《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。
二○一○年九月十三日为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
【解读】国家关于社会保险的缴纳有统一规定，但对于是否可以补缴以及补缴的基数、时间节点及手续的办理等各地在具体操作上有所不同。
曾经有的地方没有任何规定禁止补缴，但是因为社保窗口不予办理，只有形式上通过诉讼、仲裁的途径在拿到判决书或者裁决书后才能到社保窗口办理补缴。
此类情况只要是在时效内劳动仲裁基本上都是受理的，法院亦会将劳动争议仲裁委员会的立案与否作为前置程序来要求，今后类似的情况可直接向法院提起诉讼。
此举缩短了劳动者的维权时间，降低了维权成本，在有效保证双方当事人行使诉讼权利的同时，大大提高案件的处理效率。
第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。
【解读】原来的国有或集体企业改制多是涉及所有制形式转变的，局限于政府或相关职能部门主导下的政府行为，往往是依照政府红头文件进行的改制，有些地方法院基于政府文件而消极对待甚至寻找借口不受理，乃至面对有些非政府主导的企业自行改制行为往往也以此对待。
大学生典型法律案例罗翔(3篇)
第1篇导语：罗翔，一个曾经充满争议的名字，如今已成为中国法律界的知名人物。
本文将以罗翔的典型法律案例为切入点，探讨大学生在法律实践中可能遇到的问题，以及如何运用法律知识维护自身权益。
一、案例背景罗翔，1990年出生于湖北省武汉市，2012年毕业于武汉大学法学院，后赴英国牛津大学深造。
2015年，罗翔回国担任中国政法大学讲师，因其独特的教学风格和深厚的法学功底，迅速在网络上走红。
然而，2017年，罗翔因涉嫌诈骗罪被警方拘留，引发了社会广泛关注。
二、案例分析1. 案例概述罗翔在牛津大学期间，结识了多名同学，并成立了一家名为“牛津国际文化交流有限公司”的公司。
该公司主要从事文化交流、教育培训等业务。
2015年，罗翔回国后，继续经营该公司。
然而，在经营过程中，罗翔涉嫌虚构事实，骗取客户资金，被警方立案侦查。
2. 案例争议（1）关于罗翔的定性在罗翔案件中，公众对其定性存在争议。
一方面，有人认为罗翔的行为构成诈骗罪，应依法惩处；另一方面，也有人认为罗翔的行为属于商业纠纷，不应以犯罪论处。
（2）关于罗翔的悔罪表现罗翔在案件审理过程中，表示悔罪，并愿意退还非法所得。
然而，部分公众对此表示质疑，认为罗翔的悔罪表现不足以减轻其罪行。
3. 案例启示（1）大学生法律意识的重要性罗翔案例提醒我们，大学生在追求学业和事业发展的过程中，必须树立正确的法律意识，了解法律法规，遵守法律规定，避免违法行为。
（2）如何防范法律风险大学生在创业过程中，应充分了解相关法律法规，遵循市场规则，合理规避法律风险。
同时，要加强团队建设，提高自身综合素质，确保企业合法合规经营。
（3）法律援助的重要性在遇到法律问题时，大学生应及时寻求法律援助，维护自身合法权益。
我国法律援助制度为弱势群体提供了有力的法律保障，大学生应充分利用这一制度。
三、大学生典型法律案例1. 案例一：大学生盗窃案某大学生小王，因家庭经济困难，心生盗窃念头。
在一次夜市购物时，小王趁商家不注意，窃取了价值5000元的手机。
法律案例分析参考文献(3篇)
第1篇一、引言法律案例分析是法学教育中不可或缺的一部分，通过对具体案例的分析，学生能够更好地理解法律条文、法律原则以及法律实践中的问题。
以下是一篇关于法律案例分析参考文献的综述，旨在为学生提供全面的案例分析方法论和案例资源。
二、案例分析方法论1. 案例分析的定义案例分析法是一种通过分析具体案例来研究法律问题、探讨法律原则和规范的方法。
它要求分析者具备扎实的法律知识、敏锐的观察力和严密的逻辑思维能力。
2. 案例分析的方法（1）文献分析法：通过查阅相关法律法规、案例资料、学术著作等，了解案例背景、法律条文、案例判决等。
（2）比较分析法：将相似案例进行比较，找出不同点，从而探讨法律问题。
（3）归纳分析法：从具体案例中归纳出一般性规律，为后续案例提供借鉴。
（4）演绎分析法：根据已知的一般性规律，推断出具体案例的判决结果。
3. 案例分析的步骤（1）确定案例类型：根据案例性质，分为民事案例、刑事案例、行政案例等。
（2）梳理案例背景：了解案件发生的时间、地点、当事人、争议焦点等。
（3）分析法律问题：根据案例背景，找出涉及的法律条文、法律原则和规范。
（4）论证判决结果：结合案例分析，提出判决结果。
（5）总结经验教训：从案例中总结经验教训，为后续法律实践提供参考。
三、案例资源1. 国内案例资源（1）最高人民法院、最高人民检察院发布的典型案例；（2）各省市高级人民法院、人民检察院发布的典型案例；（3）法学期刊、学术著作中的案例；（4）各类法律数据库中的案例。
2. 国外案例资源（1）美国、英国、德国等国家的典型案例；（2）国际法院、欧洲人权法院等国际司法机构的案例；（3）国际法学期刊、学术著作中的案例。
四、案例分析实例以下列举几个案例分析实例，以供参考：1. 案例一：张三诉李四合同纠纷案（1）案例背景：张三与李四签订一份买卖合同，约定李四向张三购买一批货物。
合同签订后，李四未按时支付货款，张三遂向法院提起诉讼。
（2）法律问题：本案涉及合同法中的履行期限、违约责任等法律问题。
证据法实践教学案例分析(3篇)
第1篇一、案例背景随着我国法治建设的不断推进，证据法作为法学领域的重要分支，其理论与实践的结合愈发受到重视。
为提高法学专业学生的实践能力，培养适应社会需求的高素质法律人才，某法学院开展了证据法实践教学活动。
以下是一起证据法实践教学案例分析。
二、案例简介某市某区人民法院受理了一起故意伤害案件。
原告李某因被告张某将其打伤，要求被告赔偿医疗费、误工费、精神损害抚慰金等共计10万元。
在案件审理过程中，双方当事人对案件事实存在争议，主要围绕以下几个证据展开：1. 原告提供的医疗费发票、诊断证明等证明原告受伤的事实。
2. 被告提供的监控录像，显示原告在案发地点与被告发生争吵，但无法证明被告实施伤害行为。
3. 原告的证人甲，证明案发时看到被告持械打伤原告。
4. 被告的证人乙，证明案发时原告先动手打被告。
5. 法医鉴定意见，证明原告所受伤害构成轻伤。
三、案例分析1. 证据的合法性在证据法中，证据的合法性是指证据的收集、保管、鉴定等过程必须符合法律、法规的规定。
本案中，原告提供的医疗费发票、诊断证明等证据均符合法律规定的形式要件，属于合法证据。
而被告提供的监控录像虽然存在瑕疵，但未违反法律、法规的规定，也可作为证据使用。
2. 证据的关联性证据的关联性是指证据与案件事实之间存在客观联系。
本案中，原告提供的医疗费发票、诊断证明等证据与案件事实之间存在直接关联，可以证明原告受伤的事实。
被告提供的监控录像虽然无法直接证明被告实施伤害行为，但可以证明案发地点和双方当事人的争吵情况，具有一定的关联性。
证人甲和乙的证言分别证明了原告和被告的陈述，具有一定的关联性。
法医鉴定意见证明了原告所受伤害的严重程度，与案件事实关联性较大。
3. 证据的充分性证据的充分性是指证据足以证明案件事实。
本案中，原告提供的证据足以证明其受伤的事实，被告提供的证据不足以证明其陈述。
证人甲和乙的证言虽然存在矛盾，但根据案件具体情况，法院可以结合其他证据进行综合判断。
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违约金的理论争议与实践问题（上）(一)一、惩罚性违约金与赔偿性违约金:二分法的困惑在1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)之前,我国有过三个合同法,最早的是1981年的《中华人民共和国经济合同法》,该法第35条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。
如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分。
对方要求继续履行合同的,应继续履行。
”1]这一规定被有的学者解释为是继受前苏联民法的精神,将超过实际损失数额的违约金视为惩罚性违约金。
2]这样的规定与我们《合同法》第114条有很大的不同,体现出立法思想的转变。
这种转变与其说是立法者的自觉,不如说是一种必然。
我们从计划经济转变为市场经济,立法思想必然发生一些变化。
《合同法》第114条的规定给我们带来了困惑:怎样理解违约金?违约金有哪些类型?违约金是什么效力?对这些问题的不同理解导致了规则的不同。
我们先谈定性的问题。
(一)《合同法》起草阶段的学说见解1·主导见解(1)梁慧星先生依梁慧星先生早在1982年发表的论文中的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。
而赔偿性违约金,则为双方预先估计损害赔偿的总额。
这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。
3](2)崔建远先生崔建远先生认为,基本上以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准来区分,而惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金)的性质决定了:受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。
而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定)的性质决定了:受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。
并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。
4]认为违约金与实际履行并存的为惩罚性违约金,这是德国法系的衡量标准。
5]两位先生均系《合同法》的重要起草成员,基本上可以代表《合同法》起草阶段的主导见解。
这两位先生都是我的老师,他们的观点形塑了学生阶段的我对违约金的理解。
2·其他见解另外,在我国还有一类见解,其对“惩罚性”的理解是基于违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。
”6]“在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。
”7]而基于这类对于“惩罚性”的理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。
8]这类见解颇为常见,但却不宜作为判断违约金性质的标准。
原因在于,这类见解对于“惩罚性”的理解纯粹是基于结果:违约金超过了损失,它就体现出了惩罚性,否则,就是赔偿性的。
按照这样的标准,对于合同中约定的违约金,在违约行为造成损害后果之前,我们无从知道它是赔偿性的还是惩罚性的。
既然自始无法定性,也就无法自始确定可供适用的规则,这是这种判断违约金性质的“结果论”的最大缺点。
我们不采纳这种观点,而是采纳“目的论”,违约金的性质,应当根据当事人的主观用意、目的做出判断,而不是从违约的结果加以判断。
一个用来填补违约损失的违约金,其数额完全有可能比实际损失高一些,这个地方可能体现了惩罚,但是结果上的惩罚色彩并不影响我们对于违约金条款性质的认定,我们不必也不能等到结果发生后再对于违约金的性质做出判断,因为经济秩序需要从一开始就明确对于违约金可以适用的规则。
我们可以从当事人的主观用意、目的中做出判断,这样,即使是赔偿性违约金,并不排除有可能在实际结果上有惩罚的效果。
(二)《合同法》施行后的解释及其问题1·解释在主流见解主导下起草出来的《合同法》第114条,在《合同法》施行后应该说是按照主导性见解进行解释。
第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
”这里违约金与实际履行并用了,因而这种违约金就是惩罚性的。
第2款规定当违约金低于或者过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以调整。
这自然是将违约金作为对损害的填补。
第1款将违约金与约定损失赔偿额的计算方法一并规定,自然也是将违约金作为对损害的填补。
这样,就可以将前两款理解为赔偿性的违约金,将第三款针对迟延履行约定的违约金理解为是惩罚性违约金。
这也符合《合同法》起草者在违约金问题上“以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外”的初衷。
2·问题(1)非违约方在请求违约金后是否还可以继续请求迟延赔偿?迟延赔偿是什么呢?过去我们不太区分,我们只强调因为违约造成的损害要给与赔偿,我们有时候区分因违约造成的损害,分析它是“直接损失”还是“间接损失”。
但随着我们对于损害赔偿研究的深入,我们发现因违约造成的损害有很多类型,包括因迟延造成的损害,这个损害应该可以请求赔偿。
问题就出现了:请求支付违约金后,能否继续要求迟延损害的赔偿?人们的直觉往往会促使其作出一种回答:“不能”。
为什么呢?因为违约金已经填补了损害。
我们接着就会面临这样的诘问:这种违约金到底是对于违约行为的惩罚还是对因违约造成的损失的填补呢?如果它是对损害的填补,则是赔偿性违约金;如果它仅仅是一笔额外的金钱给付,则是惩罚性违约金。
按照这种直觉作出的答案,那么这种违约金是不是对于迟延损害赔偿的赔偿额预定(赔偿性违约金)?得出这样的结论就与我们的出发点(针对履行迟延约定的违约金是惩罚性违约金)相矛盾了,我们从惩罚性的违约金定性出发,而结论却被引到了赔偿性违约金上,理论上就出现了问题。
(2)立法专门针对迟延履行规定惩罚性违约金,其立法政策是什么?为何对其他严重的违约行为不规定惩罚性违约金?违反合同的违约行为有迟延履行、不能履行、拒绝履行、不完全履行等多种,为什么立法者单独针对迟延履行规定惩罚性违约金?这种立法政策的合理性是什么呢?与履行迟延相比,拒绝履行或履行不能的严重程度可能更甚,为什么不惩罚其他的那几种类型呢?这是《合同法》出台后我们在解释论上遇到的困惑。
上述困惑促使我们思考,问题出在什么地方?是不是我们在出发点就犯了错误?到底什么是惩罚性违约金和赔偿性违约金?带着这些疑问,我开始翻阅资料。
我首先从中文文献中寻找这些概念的渊源,具体包括20世纪30年代胡长清先生的论述、40年代梅仲协先生的论述、50年代史尚宽先生的论述、60年代郑玉波先生的论述以及70年代孙森焱先生的论述,通过这种知识考古学的梳理,我发现这些前辈学者在界定惩罚性违约金和赔偿性违约金时的思想和我们不太一致,他们的思想是———赔偿性违约金就是赔偿额的预定,惩罚性违约金是一种额外的给付。
惩罚性违约金就是除了违约金这笔金钱给付以外,其他的因为债务不履行所可能发生的责任一概不受影响,你还可以请求继续履行债务,或请求替代履行的损害赔偿(学理称为“填补赔偿”)。
他们并没有把惩罚性违约金限定在迟延履行场合,他们所提的是债务不履行,而债务不履行可以有种种形态。
所以从这个地方我们可以获得一个基本的认识:惩罚性违约金实际上并不是仅仅在迟延履行场合才可以有,而是针对所有的违约形态都可以有。
崔建远老师对我的梳理提出疑问,认为我仅仅梳理中文文献、翻阅的是大陆和我国台湾地区学者的著述,有悖于我以往写作时作大量比较法特别是比较外国法的惯常做法,所以对我的上述结论抱怀疑态度。
2008年11月我们几位清华大学法学院的民法教师到日本访问,在京都遇到了中田邦博教授,崔老师特别就此问题向他求证。
在此过程中,我在旁边没有插话,以避引导之嫌。
最后我们得知,日本学者也认为,惩罚性违约金不仅仅局限在延迟履行的违约情形下。
目前我个人的理解是,惩罚性违约金就是一笔额外的金钱(物也可以,在我国台湾地区叫准违约金),在发生违约场合,违约方给付违约金后,另外的责任该怎么承担还怎么承担,不受影响。
赔偿性违约金一旦给付,一般而言,债权人就不能再要求损害赔偿和继续履行,因为违约金替代了后两者。
从这一立场出发,我们分析原《经济合同法》第35条,该条允许违约金、损害赔偿和继续履行并用,因而,我们可以说这种违约金是惩罚性的。
当时的学理以及立法受前苏联的影响很大,前苏联民法学理区分企业之间的合同,适用特别的立法;而自然人之间的合同,或自然人与企业之间的合同,适用民法典的规定。
这个区分的用意是强调企业之间的合同是落实国家经济计划,是保障合同履行的,把违约金称为“卢布监督”。
前苏联的立法很有意思,把违约金规定在债的担保方式中,最能体现这种功能的是惩罚性违约金,不履行就要给违约金,然后还要履行。
我们的定金与惩罚性违约金有相似之处,我们当时受苏联的影响。
现在《合同法》对于违约金的规定就不同了,不再强调实际履行是合同法的原则,而是由当事人自主约定。
《合同法》第107条把违约责任的选择权交给了当事人。
在实务中遇到违约金,首先应该确定违约金的性质,确定它是赔偿性违约金还是惩罚性违约金,这是因为二者的法律效果存在重大差异。
以下我们看几个违约金条款,分析一下其性质。
第一个例子:出卖人应当在2006年10月31日前,将具备“该商品房经验收合格”条件,并符合合同约定的商品房交付买受人使用。
但遇“非因出卖人过错,出卖人执行政府政策、法规等强制性文件或行政命令”的,出卖人可据实予以延期。
除上述特殊情况外,出卖人如逾期超过30日,自最后交房期限的第二天起至实际交付之日止,房地产公司按已付房价款日万分之五支付违约金。
显然这是针对迟延履行约定的违约金,这恰恰符合《合同法》第114条第3款的规定。
原来我将它理解为惩罚性违约金,但在解释时遇到了问题,现在应该理解为因迟延履行造成的赔偿额的约定,是赔偿性违约金。
因而,当事人不能再要求对因迟延履行造成的损害进行赔偿,也符合当事人的思想观念。
当事人没有再要求对迟延履行的部分进行赔偿,所以将这一部分损失理解成为包括在违约金之中了,换句话说,如果当事人没有明确说,我们原则上把它推定为赔偿性违约金,违约金中包含了对损害的填补。
这也符合立法“以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外”的精神。
除非当事人明确约定了是惩罚性的,否则将其理解为赔偿性的。
在这个例子中我们可以把它理解为赔偿性违约金。
从另外一个角度看,《合同法》第114条三款规定全部是关于赔偿性违约金的,那么,《合同法》中惩罚性违约金在哪里?找不到了。