非法集资特征的理解与认定

非法集资特征的理解与认定wP研究非法集资特征的理解与认定文-最高人民法院刑二庭刘为波返本销售的方式销售商品房,不得采取售后包租或者变相售后最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法包租的方式销售未竣工商品房;商品住宅按套销售,不得分割拆律若干问题的解释》(以下称《解释》)第一条第一款规定,成零销售,但是,违反这些规定的房产销售行为并不直接意味着立非法集资需同时具备4个特征要件,即:(1)未经有关部门就是非法集资.只有实质上实施了向社会公众融资的行为,而又依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体,未依法履行相关融资法律程序的,才具有非法集资所要求的非推介会,传单,手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在法性.正是基于此,解释》第二条规定以返本销售,售后包租,一定期限内以货币,实物,股权等方式还本付息或者给付回约定回购,销售房产份额等方式实施的非法集资时,要求此种行报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金.该4个特征为不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,并可以简单概括为非法性,公开性,利诱性和社会性.鉴于实且还需满足非法集资相关特征要件.第三,只有融资管理法律践中非法集资的具体表现较为复杂,为深入理解和准确适用规定明确禁止的吸收资金行为才有违法性.并非所有的融资行为均受融资管理法律规定调控,实践中的一些合法融资活动包解释》规定,现对该4个特征逐一解读如下:括民间借贷,私募基金等,虽然也体现为吸收资金,并且往往也关于非法性特征约定回报,但并不违法.以民间借贷为例,最高人民法院于1991年非法集资的非法性特征,是指违反国家金融管理法律规定发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见,1999年发布吸收资金,具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用的关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复,合法经营的形式吸收资金两种.准确理解本特征,需要注意以下中国人民银行于2002年下发的《关于取缔地下钱庄及打击高利3个问题:贷行为的通知》等文件尽管规定了各种限定条件,但作为大的原1.国家金融管理法律规定的涵义.非法集资首先是违反国则,无一例外地认可了民间借贷的合法性,我国合同法第12章还家金融管理法律规定的行为.这里的”国家金融管理法律规定”,对借款合同的定义,形式,条款,利息等相关问题作了专章规定.包含3个方面的内容:第一,金融管理法律规定不是单指某一个可见,民间借贷并不受融资管理法律规制,即便约定高额利息,具体的法律,而是一个法律体系.金融管理法律规定主要包括也只是超出规定部分的利息不受法律保护而已不能据此将之银行业监督管理法,商业银行法,证券法,公司法,保险法,证券认定为非法集资.投资基金法,企业债券管理条例等融资管理法律法规规定2.未经批准吸收资金的理解.未经有关部门依法批准吸以及信托公司集合资金信托计划管理办法,《短期融资券管收资金,实践中主要表现为以下4种情形:第一,未经有关部门理办法,证券公司客户资产管理业务试行办法》等部门融资批准.根据相关融资法律规定,设立商业银行,证券交易所,证管理规章.根据我国金融管理法律规定,当前融资渠道主要有券公司,保险公司,基金管理公司,公开发行股票,公司,企业债商业银行,信托,股票,公司债券,企业债券,保险,证券投资基券,发售证券投资基金份额等均需获经有关部门依法批准,未金,短期融资券,证券公司集合理财计划等.通过这些渠道获取经批准从事上述活动均属非法.第二,骗取批准欺诈发行.证资金通常需要满足一定的条件,且在多数情况下需经相关监管券法,公司法,企业债券管理条例》等法律法规均对股票及公机构批准或者核准.第二,非法集资违反的是融资管理法律规司,企业债券的发行资格和条件作了明确规定.其中,证券法第定,而不能是其他法律规定.对于其他法律规定的违反,在一定一百八十九条还规定,发行人不符合发行条件,以欺骗手段骗情况下对于判断是否违反融资管理规定具有一定的参考意义,取发行核准,应当处以行政罚款.在此基础上,刑法第一百六十但不能以对其他法律规定的违法性判断替代融资管理规定的条规定了欺诈发行股票,债券行为的刑事责任.第三,具有主违法性判断.比如,商品房销售管理办法》规定,商品房预售实体资格,但具体业务未经批准.证券法,公司法,信托法,《企业行预售许可制度;房地产开发企业不得采取返本销售或者变相债券管理条例》,证券投资基金法等法律法规对融资活动从722011年!爿1辩60期cHIJATRlAL中国审判新闻月刊从业资格和具体融资行为两个方面进行规制,两个方面均应融资困境以及社会稳定等多方面因素,为依法贯彻宽严相济刑依法批准,缺一不可.尽管依法取得了主体资格,但具体的融资事政策,确保刑事打击重点,解释第三条第四款规定,非法吸行为未依照法律规定取得批准或者核准的,同样属于违法行收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够为.比如,证券法第一百九十条规定,证券公司承销或者代理买及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显着轻微的,不卖未经核准擅自公开发行的证券的,责令停止承销或者代理买作为犯罪处理.卖,并处罚款;证券投资基金法第八十五条规定,未经国务院证《解释》起草过程中有意见认为,未经批准和以合法经营券监督管理机构核准,擅自募集基金的,责令停止并处罚款;构形式掩盖非法集资性质属于不同层面的两个问题,建议将两成犯罪的,依法追究刑事责任.第四,具有主体资格,但经营行者予以拆分作为非法集资两个独立的特征要件加以规定,即为违法.实践中主要表现为存款类金融机构违反国家规定非仍旧沿用中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融法揽存揽储的行为.对此,商业银行法第四十七条规定,商业业务活动中有关问题的通知中的有关表述.我们认为,未经银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手批准和以合法经营形式掩盖非法集资性质既有相同点,也有段,吸收存款,发放贷款;第七十四条规定,商业银行违反规定不同点.相同点在于两者均有违法性;不同点在于前者侧重形提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放式违法,后者侧重实质违法.两者本属违法性问题的两个侧贷款的,由国务院银行业监督管理机构责令改正并处罚款,构面,不宜分开独立规定,将两者并列规定,反而可以起到相互成犯罪的依法追究刑事责任.补充的作用,有利于全面理解非法性特征要件,避免单一”批3.借用合法经营的形式吸收资金的理解.随着对非法集准标准”的各种弊端,故未采纳.资的宣传和打击力度的不断加大,直接向社会公众非法吸收存款或者直接向社会发行股票,债券等筹集资金的行为已经越来关于公开性特征越少见,集资人更多的是采用生产经营,商品交易等貌似合法的非法集资的公开性特征,是指通过媒体,推介会,传单,手机形式来掩盖非法集资的真实目的.对于这种故意规避法律规定短信等途径向社会公开宣f公开性是否属于非法集资的特征批准事项的行为,在以往的司法实践中仍以是否取得批准来判要件,《解释起草过程中存在不同意见.反对意见认为,公开宣断属于正常的民商事行为还是非法集资.我们认为,该认定思路传与非法集资没有必然联系,非法集资的危害性并不取决于公未能反映此种非法集资的客观实际,在实践中存在诸多弊端.生开宣传与否;实践中存在一些没有明显向社会公开宣传但又应以产经营和商品销售原本谈不上批准不批准的问题,区分其中是否非法吸收公众存款等集资犯罪处理的案件,规定公开性特征会存在非法集资,关键不在于是否批准,而是在于是否以生产经营对非法集资的查处工作造成不利影响;公开宣传的界定易生歧和商品销售为名行非法集资之实.如果生产经营或者商品销售义,公开宣传的证明较为困难,规定公开性特征会给实践认定工只是徒有其名,真实目的是为了向社会公众吸收资金,完全可以作带来不必要的争议,会给相关部门的查处工作增加不必要的直接认定为非法集资.如仍坚持”批准标准”,不仅有叠床架屋之负担;公开性特征与社会性特征密切相联,在逻辑关系上,公开嫌,而且会带来系列问题,比如:将非法集资的性质认定和查处性特征完全可以为社会性特征所包容.经研究,公开性特征是社工作主要推向融资监管部门,而直接负有监管职责且更具发言会性特征的应有之义,没有公开性,也就无从谈起社会性.在肯权的行业主管,监管部门却往往置之事外,这不仅影响了案件的定非法集资的社会性特征的同日寸j有必要承认公开性特征.社会及时发现和有效查处,而且,当非法集资人提出监管部门没有要性特征(社会不特定对象)的认定长期以来—直是司法实践的一求其具体经营行为需要事先批准,司法实践很难辩驳.鉴此,解个难题,而公开宣传可以为非法集资的证明提供极佳的切入点,释》对借用合法经营的形式吸收资金的非法集资行为予以单独通常情况下’只要进行公开宣传的,即可认为具有社会性.同时,规定.公开性和社会性两个特征又具有独立存在的价值.公开性指的借用合法经营形式实施的非法集资,其具体表现形式多种是手段,社会性指的是对象,两者思考的角度不同,揭示的内容也多样,不一而足.司法实践中,应当结合解释》第二条以及中国人不同,不能互为替代.而且,从实践中发生的非法集资活动来看,民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法均具有公开宣传行为,只是宣传方式不同而已故《解释》对公开集资行为方式的规定,根据非法集资的行为实质进行具体认定.性特征作出了明确规定.需要强调指出的是,即便具有真实的生产经营活动,同样可能构在具体理解和认定非法集资的公开性特征时,需要注意成非法集资.认定非法集资的关键在于是否以未来收益为目的,以下两点:而是否用于生产经营活动与非法集资的性质认定并无必然联第一,公开真,信函,推介会,说明会,网络,短信,公开劝诱等公开方式或回报,而是承诺将来给付回报.存款,债券类集资活动,从『生质上变相公开方式.《解释》仅列举了通过媒体,推介会,传单,手机短说允许约定一定比例的投资回报,而股票,基金类集资活动,从信几种公开宣传途径,主要是考虑到实践中这几个途径比较典性质上说不允许约定一定比例的投资回报.比如,中国人民银行型,但这只是例示性的规定,宣传途径并不以此为限,实践中常见2002年发布的《信托投资公司资金信托管理暂行办法第四条的宣传途径还有标语,横幅,宣传册,宣传画,讲座,论坛,研讨会明确规定,信托投资公司在办理资金信托业务过程中不得承诺等形式.同时,对于《解释》及相关法律法规所列举的一些宣传信托资金不受损失,也不得承诺信托资金的最低收益,否则按非途径,还有必要结合公开宣传这一实质进行具体分析,不能认为法集资处理.中国证监会2003年下发的《关于证券公司从事集合采取了相应的宣传途径就具备了公开性特征.比如,电话,传真,性受托投资管理业务有关问题的通知》规定,证券公司不得以书信函,手机短信等宣传途径既可能面向社会,也可能仅针对特定面或者口头,明示或者暗示的方式向委托人承诺承担投资损失,对象,后者并不属于向社会公开宣传,自然也就不具有公开性.此保证投资收益;向委托人提供投资收益预测的,应当有充分的根外,《解释》起草过程中有意见提出,实践中还大量存在nnSD,f#.据,并以书面方式明确说明所作预测仅供委托人参考,投资风险以人传人的现象,此种宣传隐蔽性强,有必要在解释》中特别指由委托人白行承担.尽管该两个文件现均已失效,但之后出台的出.经研究,口口相传不是一个严谨的用词,其涵义也不确定,而相关法律文件中,这一精神并没有变.且,口口相传通常不是集资人直接实施的行为,是否属于公开宣对于利诱性特征,解释》规定中的”还本付息”在实践中较传,能否将口口相传的效果归责于集资人,需要根据主客观相一易理解,经常出现理解分歧的是”给付回报”.准确理解”给付回致的原则进行具体分析,区别对待,故解释》未对此专门作出规报”,应当注意以下三个问题: 定.对于通过口口相传进行宣传的行为,实践中可以结合”集资第一,关于高额回报.《解释》的早期几个文稿表述采用人’对此是否知情,对此态度如何,有无具体参与,是否设法加以的均是”高额回报”,当时的主要考虑是:(1)实践中非法集资阻止等主客观因素,认定是否符合公开性特征要件.活动通常都以高额回报为诱饵;(2)非法集资之所以能够屡第二,公开宣传不限于虚假宣传.解释》起草过程中有屡得逞,主要也是因为高回报率的利诱.不是因为高额利诱,意见提出,实践中的非法集资活动通常都有虚构资信情况和履而是基于了解,信任关系而出资的,出资人往往有着真实的认约能力,虚假陈述资金用途,项目效益的问题,而且,非法集资识和判断,也有承担风险的心理准备,通常也不致引发社会稳的资金风险和社会风险主要源于信息不对称,对于信息披露定问题,无需动用刑罚.解释现仅规定承诺给付回报,未真实,准确,完整的集资行为,从控制刑事打击面的角度可以不再强调”高额”,主要是出于以下考虑:(1)为规避法律,实践予追究,故建议将公开宣传限定为虚假宣传.经研究,实践中中的非法集资活动往往会采取本金中含利息的做法,使得高的非法集资活动通常会以实体公司的名义进行虚假宣传,蒙骗额回报难以查证.比如出资人约定出资100万元,根据20%的群众.但是,非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资回报率,集资人实际吸收的资金可能仅为80万元;(2)非法集金,即使未采取欺骗手段进行虚假宣传,但因其风险控制和承资的非法性体现在诸多方面,高回报约定只是判断的一个方担能力有限,且缺乏有力的内外部监管,社会公众的利益难以面,正常的回报率约定不足以使非法集资合法化.得到切实保障,法律仍有干预之必要.故尽管非法集资往往都第二,关于固定回报.对于利诱性特征,中国人民银行关有欺骗性,但欺骗性不应成为非法集资的要件.于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知关于利诱性特征(以下简称《通知》)中的表述是”承诺在一定期限内给出资人还非法集资的利诱性特征,是指集资人向集资群众承诺在一本付息”.经研究,该表述主要是基于非法吸收公存款作出的规定期限内以货币,实物,股权等方式还本付息或者给付回报.利定,尽管实践中多数非法集资活动确实都有还本付息或者固定诱性特征包含有偿J生和承诺性两个方面内容.首先,非法集资是回报的承诺,但将非法集资限于固定回报,并不完全符合客观实有偿集资.从集资群众的角度,集资行为意味着投资行为,既然际,理由如下:首先,回报的形式多种多样,既可以是利息,固定回是投资,就应当有回报.非法集资的有偿性,也是实践中长期以来报,也可以是分享未来收益,实践中存在不约定固定回报的非法7420tl’q’27]5H60ⅫCHlr,IATRIAL中国审判新闻月刊集资活动;其次,尽管通知同时明确还本付息的形式除以货币司法认定中的一个难点.对此,除了结合上述公开性进行分析之形式为主外,还包括以实物形式或其他形式,尽管具体理解当中外,还需要注意从以下两个方面进行具体判断:可以把”还本付息”中的”息”作扩大化,抽象化理解,但还是难以第一,集资参与人的抗风险能力.如前所述,法律干预涵括未约定固定回报的情形.为避免理解上的分歧,解释对非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识,且难以承受还本付息作较为狭义的理解,在还本付息之外增加”给付回报”损失风险.集资对象是否特定,应当以此为基础进行分析判的规定.据此,非法集资中的利诱性包括固定回报和非固定回报断.生活中有很多种划分人群的标准,比如年龄,性别,职业,两种.肤色,党派,宗教信仰等,但这些分类标准显然与非法集资中第三,关于回报方式.非法集资的具体回报形式多种多的社会公众的认定毫无关系.比如,实践中存在大量的针对样,除货币形式之外,还有实物,消费,股权等形式;在具体给老年人实施的集资活动,很明显,以老年人为集资对象,恰恰付名义上,也不尽相同,既有利息,分红,还有所谓的工资,奖是为了利用老年人的知识局限和心理劣势,非但无助于降低金,销售提成等.投资风险,反而增大了风险,故不能以此为由而否定社会公众性.相反,如《解释》第一条第二款规定的亲友和单位内部实关于社会性特征施的集资行为,因投资人对于相关信息和潜在风险往往都有非法集资的社会性特征,是指向社会公众即社会不特定对充分的了解,故不应作为非法集资处理.象吸收资金.社会性是非法集资的本质特征,禁止非法集资的重第二,集资行为的社会辐射力.对象是否特定,既要求集资要目的在于保护公众投资者的利益.对于公众投资者予以特别人的主观意图是特定的,通常还要求其具体实施的行为是可控保护,主要有三个方面的考虑:一是不同于专业投资者’社会公众的.如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料,欠缺投资知识,缺乏投资理性;二是不同于合法融资,非法集资控制,或者在蔓延至社会后听之任之,不设法加以阻止的,同样应活动信息极不对称,社会公众缺乏投资所需的真实而必要的信当认定为向社会不特定对象进行非法集资.息;三是社会公众抗风险能力较弱,往往难以承受集资款无法返stLJ’I,,《解释》起草过程中有意见指出,一些集资行为的对象还的损失风险,且牵涉人数众多,易引发社会问题.尽管民间借贷既有不特定的自然人,又有公司,企业等单位,”社会公众”是否包通常也带有投资性质,但民问借贷并未被作为集资活动监管,而括公司,企业等单位,实践中存在理解分歧.经研究,这里的”社是通过合同法等加以解决,因为借贷双方通过充分协商即可解会公众”,不宜作为一个日常生活用语来理解.在法律上,自然人决信息对等和风险控制问题.和单位均属于民商事行为的主体,具体平等的法律地位,单位同社会性特征包含两个层面的内容.一是指向对象的广泛性,样可以成为非法集资的对象,以单位为对象的集资同样应当计即非法集资对象的众多性.二是指向对象的不特定性,即非法集入集资数额,故解释》明确,社会公众包括单位和个人.,;资的对象为不特定多数人.集资行为是否具有社会性,往往是(责任编辑黄晓云hxy9403@tom. com):肇州法院:以规范化管理促审判质效口简讯本刊讯在深入推进”三项重点工作”活动中,黑龙江《审判工作流程管理实施细则》,上(抗)诉卷宗报送管理省肇州县人民法院结合工作实际,通过规范化管理,全面提规定,诉讼案件审理期限的规定》,对于外出本辖区调查取升了审判质效,实现了案结事了.2010年,案件结案率达到证,上诉卷宗报送的程序,期限等事项进行统一规范.98?4%.为建设全面,全程,全员调解模式,该院制定了关于为减少案件承办法官与当事人不必要的单方接触,促进民商事案件立案调解工作的运行规则》,明确了立案调解专业化分工,提高辅助工作的质量和效率,该院在立案庭设立的原则,期限,程序.制定了重大案件报告制度》,对标综合辅助组,统一负责送达,鉴定,出市调查取证及上诉卷宗的额较大,涉及乡镇村招商引资企业以及集团诉讼,劳动报送工作.制定了送达诉讼文书规则》,规定了送达方式,争议,破产分配,土地征用,房屋拆迁等重大疑难案件,总送达期限以及辅助组与立案庭,审判庭之间的配合衔接.先后结案件立案调解情况,分析可能存在的不稳定因素,每月制定了《关于委托鉴定(审讯评估),拍卖工作的实施细则,制作案件专报》,报送县委,人大及其他相关部门,加强规范了提出申请,审查资料,与上级法院鉴定中心及鉴定机构对重大案件的监督管理,保证案件审理的法律效果与社会沟通协调,终结鉴定程序等相关事项.与此同时,还制定出台了效果的有机统一.(赵亮王国君), 2ftl111-2H5卯第6()鹤CHINA TRIAL中国审半新闻月刊75。