商法总论二
商法总论
商法总论一、商法的本质二、商法的基本内容三、商法的调整对象、特征、基本原则四、关于商法独立性问题五、商事规范六、商主体七、商行为八、商事登记九、商事人格权一、商法的本质商法究竟是什么？无论从Commercial law或Droit commercial（加上国际贸易和海上运输中的lex mercatoria），还是Business law或Droit des affairs来看，它都是一种不严格的概念。
商法始自商人法，本是民法（罗马私法），是民法或私法在经营和贸易中的适用，其特殊性在于仅对商人或商行为适用。
而当社会的平等、民主发展到人人都可充当商人——晚近民商分立之商法的改革趋势是“谁从商谁就是商人”，或者凡参加企业和交易关系者所为就是“商行为”时，商法也就丧失其特殊地位和意义了。
何况“商”本是“民”，在此过程中，民法直接适用于各种私的经济关系，导致其“商法化”，民商就合为一体了。
此即近现代民商合一理论和实践的由来。
至于源于英美的商贸法，Business law或Droit des affairs，由于英美法在理念和实际中均不强调公私法划分、更没有作为私法的民法或商法，它本不是商法。
《牛津法律指南》（the Oxford Companion to Law）的解释是：Business law“是一个内涵很不确定的术语；它只是一种简单扼要地表述，并不代表一个国家中独立的法律部门或法律分支。
主要用于学校为学习商业或从事商业的人开设和课程名称或教科书名称”。
因此它是针对企业家或商业培训的一种概念，比大陆法毕竟在理念上将其作为法律部门的商法更不严格，这从日本诸多“经营法”书籍的内容中也可见一斑。
当然，英美法崇尚务实、极少学究气，并不认为这有任何不妥，而与商贸法在大陆法国家受到Droit commercial和经济法的两面夹击、迄今仍难登大雅之堂有着天壤之别。
同样，Commercial law在英美法中也是“一个相当含混的一般性术语，用来指与商业有关的各种法律，……主要用来指合同法和财产法中与企业和商业惯例有关的那些内容”；在一般情况下它与Business law同义。
本科自考商法二大纲
全国高等教育自学考试电子商务专业（独立本科段）“商法（二）”课程统一命题大纲高等教育自学考试是应考者获得高等教育学历的国家考试，命题是确保考试质量的核心工作。
为做好电子商务专业（独立本科段）“商法（二）”课程全国统一命题工作，特制定本命题大纲。
一、课程性质和考试目标1.课程性质“商法（二）”课程是全国高等教育自学考试电子商务专业（独立本科段）开设的一门专业基础课程，是一门理论层次较高和业务技术性很强的课程。
作为电子商务专业的专业基础课程，在设置“商法（二）”课程内容时，主要考虑四个方面的因素：一是考虑传统的大陆法系商法的基本内容；二是考虑英美法系中商法的外延和内涵；三是考虑中国现有的商事法律法规框架；四是考虑考生必备的知识结构。
综合这些因素，该课程的教材《商法学》在体系上以大陆法系传统商法内容（公司法、证券法、票据法、海商法和保险法）为基础，兼顾英国商法的传统，将合同法吸收进来；同时又考虑到我国已颁布的《合伙企业法》的重要性，所以把合伙企业法也纳入商法体系。
通过商法课程的系统学习，使自学应考者从中了解到商法基本理论，特别是各个具体商事法律的基本内容，从而培养和提高考生从事商事活动和解决商事纠纷的能力，以便毕业后能够较好地适应社会主义市场经济发展的需要，为依法治国和依法经商做出贡献。
2.考试目标通过本课程的学习考试，要求考生对从事电子商务中必须面对的法律法规在理论上有一个基本认识，在实践中能操作运用。
具体说，本课程的考试目标是：1）使考生比较全面系统地掌握商法学的基本理论与基本知识，了解中国商事法律立法现状；2）使考生清楚中国现行主要的商事法律法规，包括合伙企业法、公司法、证券法、合同法、票据法、海商法、保险法及相关法律制度的主要内容；3）培养和提高考生分析和解决法律问题的能力，使考生能够利用所学知识去解决商事活动（商业经营）和商务管理中所遇到的法律问题，并能够在复杂的商品经济活动中较妥当地应对。
商法总论第二章商事法律关系
主体与客体,非民事法律关系构造的三元制
主体
商主体
契约之债 〔权义型〕 〔职业型〕
民
客体 内容
商行为
事
之 无因管理之债
债
不当得利之债
侵权之债
三、商事法律关系的分类
〔一〕商事主体法律关系与商事客体法 律关系
分类标准：商法所调整的商事关系类别
商事主体法律关系：因商主体的创制、 维持、变更与终止而产生的商事法律关 系。
二、古代商事关系确认标准的演变
〔一〕欧洲中世纪商人法时代之前确认商事关系的标 准是原始商行为主义
所谓“原始〞，是相对于1807年?法国商法典?的商 行为主义而言。
形式意义的缘由：
1.“商〞或“商业〞概念已经产生，意指“以财货 交易为常业〞，即后来所称的固有商。
2.“商〞的范围逐渐扩大，包容了“辅助商〞，即 效劳于“财货交易〞的货物运输业、仓储保管业等。
商事客体法律关系：商行为的施行而产 生的商事法律关系。
分类意义：明确商法自身的构成包括主 体法与行为法两部分。
〔二〕普通商事法律关系与特别商 事法律关系
➢ 分类标准：商法所反映的是商事规那 么中的普遍规那么还是特别规那么。
➢ 二者表现为商法典总那么与分那么。 ➢ 意义：
➢ 2.使商法的适用有序化，即特别法优 于普通法
制商人 ➢ 最低层次： ➢ 1.罗列成就必然商人的9项“固有商业〞 ➢ 2.创制商人的5个子项：必登商人、任登
商人、误登商人、形式商人、表见商人 ➢ 特点：三个纵向层次、底层横向穿插，疏
而不漏
图解：
商人定义
必然商人
罗列九种 固有商业
创制商人
表见商人 形式商人 误登商人 任登商人 必登商人
商法总论二(精选)33页PPT
40、学而不思则罔，思而不学则殆。——孔子
商法总论二（精选）
16、自己选择的路、跪着也要把它走 完。 17、一般情况下)不想三年以后的事， 只想现 在的事 。现在 有成就 ，以后 才能更 辉煌。
18、敢于向黑暗宣战的人，心里必须 充满光 明。 19、学习的关键--重复。
20、懦弱的人只会裹足不前，莽撞的 人只能 引为烧 身，只 有真正 勇敢的 人才能 所向披 靡。
ห้องสมุดไป่ตู้
谢谢！
36、自己的鞋子，自己知道紧在哪里。——西班牙
37、我们唯一不会改正的缺点是软弱。——拉罗什福科
xiexie! 38、我这个人走得很慢，但是我从不后退。——亚伯拉罕·林肯
39、勿问成功的秘诀为何，且尽全力做你应该做的事吧。——美华纳
商法学课件-商法总论
三、商法与行政法的关系
1、联系：商法中的公法性规范主要是行政法律规 范，如商事登记制度。这是行政法对商法的补充 2、区别：产生依据不同、主体不同、性质不同、 调整方法不同、主体权利不同。
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四、商法的独立性问题
• 中国的商法已经发展成一个独立的法律部门，制定 《商法典》或《商法通则》是中国商法真正独立的 标志。
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第一节 概述
• 一、“商”的意义 • 二、商法的概念 • 三、商法的特征 • 四、商法的原则
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一、“商”的意义
• 1、一般意义：买卖或交易行为； • 2、经济学角度：以营利为目的、直接媒介财
货的行为； • 3、法律术语：一切营利性营业活动和事业的
总称。
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• 目前，学界提出制定《商法通则》（《商事通则》 ）的呼声很高，草案已经在起草之中。
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第五节 商法的产生和发展
1、商法的起源 2、欧洲早期商事立法 3、现代商事法的发展与当代主要商法法系的形成
（3）日本语境下的商法
日本的商法是作为一般法的私法规则的例 外，商法被认为是商业的特别法，它是调 整商人行为的特殊规则。日本商法是以企 业关系为调整对象的法，但企业关系的范 围并不明确，其首先规定商行为，其次是 商人、公司、船舶等概念。
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2、英美法系语境下的商法
（1）英国语境下的商法 在早期英国，商法被称为土地法总体规则的核心部 分商法本身并不是一个独立存在的法律部门。到17 世纪早期，商法在英国仍是商人这一特定阶层的专 门法律。1606年，库克担任普通上诉法院大法官后 ，普通法院逐渐承担起了商事管辖权，并开始使用 “商人法”。18世纪，曼斯菲尔德担任皇家法院大 法官期间，将一系列司法判决和规则通过法规重述 ，将商法纳入整体意义上的普通法。
商法总论22418
商法总论一的概念及其分类商乃是指一切营利性营业活动和事业的总称。
商的分类；第一，交易以及传统上被纳入基本商事活动的‘固有商’，如交易所交易、买卖商交易、证券交易等，学说将其称为‘第一种商’。
第二，媒介货物交易为目的的交易活动。
将其称为；‘第二种商’。
第三，有直接或间接媒介货物交易之行为为目的，但其行为性质与‘固有商’和辅助商有密切联系或者为其提供商业条件的活动。
称其为第三种商。
第四，辅助商或第三种商人有牵连关系的营业活动，此种商事营业与固有商的联系已极为接近，称其为第四种商。
二与其他部门法的关系（1）商法与民法的关系商法是调整商事关系的法律规范的总称，民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。
联系；1,调整对象；都调整一定的商事关系。
2，民法和商法都是规定财产归属和财产转移的法律区别；1，商事关系不同于民事关系，民事关系中包括的人生关系不具有营利性，其对商法不发生效力。
2，某些制度只能适用于商事关系。
3，在商事关系中，等价有偿普遍适用，而民事关系中，有些关系不能使用。
（2）商法和经济法的关系联系；1，商法和经济法都是规范经济活动的法律。
2，两者的性质有共同之处，都具有公法和私法结合的性质。
区别；1，商法和经济法所追求的利益各异。
商法追求的是商事主体的个体利益，经济法追求的是社会整体利益。
2，调整范围不同。
商法调整的是商事主体之间的经济关系。
经济法调整因国家适度干预商事主体经济活动而发生的经济关系。
3，商法和经济法的调节机制不同。
商法主要确认个体自我调节机制，强调意思自治。
而经济法确认的是社会整体调节机制，即国家以社会的名义对国民经济整体进行调节。
（3）商法和劳动法的关系答；劳动法是调整劳动关系的法律规范的总和。
联系；商法和劳动法是一般法和特别法的关系区别；1，对受雇人的规定范围不同。
商法规定的是受雇人行为对外的效力，而劳动法规定的是受雇人和雇用人之间的权利义务关系。
2，法域不同。
商法总论第二章商事法律关系
分类
总结词
商事法律关系可以根据不同的标准进行分类，如根据主 体类型、客体类型、权利义务性质等。
详细描述
根据主体类型，商事法律关系可以分为个人商事法律关 系、企业商事法律关系和政府商事法律关系等。根据客 体类型，商事法律关系可以分为物权商事法律关系、债 权商事法律关系和知识产权商事法律关系等。根据权利 义务性质，商事法律关系可以分为绝对商事法律关系和 相对商事法律关系等。此外，还可以根据其他标准对商 事法律关系进行分类。
为，促进公平竞争。
商事法律关系保护的途径
司法途径
当事人可以通过司法途 径寻求法律救济，维护
自身合法权益。
仲裁途径
当事人可以约定仲裁解 决商事争议，仲裁裁决
具有法律效力。
调解途径
行政投诉途径
当事人可以寻求第三方 调解机构的调解，化解
商事纠纷。
当事人可以向相关行政 机关投诉商事违法行为，
寻求行政救济。
商事法律关系的保护方法
01
02
03
04
民事保护
通过民事诉讼或仲裁等手段， 维护商事法律关系中当事人的
合法权益。
行政保护
通过行政机关的行政处罚、行 政强制等手段，纠正商事法律
关系中的违法行为。
刑事保护
通过刑事诉讼程序，追究商事 法律关系中违法行为的刑事责
任，维护社会公共利益。
行业自律
通过行业协会等自律组织，规 范商事法律关系中当事人的行
商事权利
商事权利是指商人所享有 的法律上的权利，如经营 权、收益权、处置权等。
商事义务
商事义务是指商人所承担 的法律上的义务，如履行 合同、缴纳税款等。
03
商事法律关系的产生、 变更与消灭
商法二知识点总结
商法二知识点总结商法是市场经济制度下的法律体系。
在市场经济中，商业活动日益频繁，商业主体的数量呈现快速增长的趋势。
商法的制定和实施，有助于规范市场经济中的商业活动，保护市场经济秩序的运行，维护市场经济的公平竞争环境。
一、商法基本原则商法的基本原则包括自由原则、公平原则、诚实信用原则。
自由原则体现了市场经济体制下的经营自主权，商业主体在市场上享有自由经营的权利。
公平原则规定了市场上的交易应当遵循公平竞争的原则，打击不正当竞争行为。
诚实信用原则则要求商业主体在市场经济中应当遵守契约精神，不得采取欺骗、强迫等不正当手段。
这三个原则是商法制度的基本价值取向。
二、商事主体商事主体是指在商业活动中作为经营主体进行活动的组织和个人。
商事主体包括了工商户、公司、个体工商户、合伙企业等。
工商户是以营利为主要目的，经营贸易、生产或者提供服务的企业。
公司是以盈利为目的，有独立法人资格，享有民事权利和承担民事义务的组织。
个体工商户是以个人名义经营，独资经营的商业主体。
合伙企业是指由两个以上的自然人、法人或者其他组织组成，共同出资、共同经营、共享利润、共担风险的商业主体。
商事主体有独立的民事主体资格和诉讼主体资格。
商事主体可以享有权利，承担义务，作为原告或者被告参加诉讼。
三、商业合同商业合同是商业主体之间为了订立、变更、解除、履行合同目的，建立和调整民事法律关系的协议。
商业合同是商业主体之间进行商业活动的基本方式。
商业合同的订立需要满足合同要约、合同承诺、合同对价等要素。
商业合同的履行应当遵循合同的自愿原则，按照合同的约定履行义务。
商业合同必须是合法有效的。
未经法定程序或者违反法定程序的合同无效。
商业合同违反法律法规的强制性规定，违背公共利益的，对社会行为造成严重不公正结果的，应当被宣告为无效。
四、不正当竞争不正当竞争是指商业主体为了获得竞争优势，采取不正当手段损害其他商业主体合法权益的行为。
不正当竞争行为包括了虚假宣传、不正当垄断、商业诋毁、侵犯商业秘密等多种形式。
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二、商行为的特征：
• • （一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看 主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定； （二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为 之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵 循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款； （三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于 法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”； （四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、 保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人 熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典 把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件； （五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等； （六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机 关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅 速处理。
时建中 中国竞争法网
商法的分类及特点
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商法的分类
一、形式意义上的商法和实质意义上的商法 1、形式意义上的商法——只存在于民商分立的国家
– 目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等20多个国家，亚洲 的日、韩、印度、印度尼西亚、土等10多个国家，还有非洲的阿尔及利亚、 埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。
时建中 中国政法大学教授
商法的特征（一）
1、兼容性 （1）公私法兼容。（商事法虽然以私法规定为其中心，但为 保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎 与行政、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法公法 化） （2）任意性和强制性兼容（私法，任意性，鼓励交易、商事 行为；公法性，强制性，交易安全和秩序，组织和部分行 为）德国法学家德恩曾经说过，“商法事一切法律中最为 自由的，同时又是最为严格的” 2、技术性 从社会学角度分析，法律条款包括：伦理性条款和技术性 条款。 • ——民法、刑法：伦理性条款 • ——商法：技术性条款（专门化、职业化、定型化，例如， 票据法）
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商行为：准商行为
• 准商行为是相对于完全商行为而言的。如 前面所说的绝对商行为和营业的商行为均 属完全商行为，准商行为又可称非完全商 行为。它是指不能直接根据法律规定而对 其行为加以认可，而必须根据法律的规定 或通过事实的推定方可确认其行为的性质。 如民事公司和其他一些民事行为。
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三、商行为的分类
• • • • • 一、绝对商行为： 二、营业性商行为： 三、基本商行为 四、附属商行为： 五、准商行为。
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商行为：绝对商行为
• 绝对商行为，又称“客观商行为”，指依 法律规定，无论是商人为之，或非商人为 之，也不论是否以营业的方式去进行，皆 可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律 确定性及事实推定性的特点。例如，取得 票据和其他商业证券的行为、在交易所进 行的交易、德国商法典中所规定的收买并 转售商品或有价证券的行为即属此类。
参考：商法的特点
王保树教授主编的《中国商事法》中曾对商事法律制度的特点有 以下的归纳：
• 企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效 的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则； • 商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包 括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等； • 商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些 合同的定型化和商事文书规定事项的法定化；商事交易的外观主 义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果， 如不实登记之责任、字号借用之责任、表见经理人和表见董事之 责任等；商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务 人是否有过错，均应对债权人负责。（王保树主编：《中国商事 法》第21-22页，人民法院出版社1996年版）
时建中 中国政法大学教授
商法的体系——中国学者的观点
• 较为全面和成熟的体系是分为公司法、证券法、票据法、破产法、保险 法、海商法六个部分:（见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社， 2001年版、范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社， 2000年版） • 有的教材将海商法剔除在外（见覃有土主编：《商法学》，中国政法大 学出版社，1999年版）， • 有的则将破产法剔除在外（见王保树主编：《中国商事法》，人民法院 出版社，1996年版）。 • 有的增设信托法（见赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社，1999 年版）， • 有的还增设了企业法或合伙企业法（见雷兴虎主编：《商法学教程》， 中国政法大学出版社，1999年版，王卫国主编：《商法概论》，中国政 法大学出版社，2000年版）。 • 有的已完全突破既有的商法体系，将期货法、银行法、企业法、信托法、 房地产法等一括在内（见刘新稳、管晓峰主编：《商法教学案例》，中 国政法大学出版社，1999年版）， • 还有的甚至走的更远，将商事代理法、合同法、买卖法、期货法、担保 法、信托法、融资租赁法、商事仲裁与诉讼等全部纳入（见徐学鹿主编： 《商法系列丛书》人民法院出版社，1999年版）。
商法总论二
时建中 2007年9月13日
时建中 中国竞争法网
商事能力
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商事能力——概念
• 商事能力即商事主体资格，是指商事主体 独立从事商事活动，享有权利和承担义务 的资格和能力，包括商事权利能力和行为 能力。是以民事能力为基础的。
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商事能力与民事能力的差异
• 1、商事能力是权利能力与行为能力的统一。 • 2、商事能力在内容上有差异； • 3、商事能力以商业登记而确定。
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商事能力的限制
• • • • • 法律的限制 章程的限制（经营范围） 商事能力的实现 ——自然人 ——法人
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商事能力的特别限制
• 1、未成年人商事能力的限制 • 2、公务人员商事能力的限制 • 3、外国人商事能力的限制
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商行为
时建合一和 民商分立国家
– 主要有瑞士、意大利、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。
二、广义的商事法和狭义商事法 1、广义的商事法：国际商事法和国内商事法
– （1）国际商事法：国际商事公约、条约和习惯 – （2）国内商事法：商事公法、商事私法
2、狭义上的商事法：商事私法 三、商事公法和商事私法 1、商事公法：公法上有关商事的规定，散见于宪法、行政法、 刑法、诉讼法； 2、商事私法：私法上有关商事的规定。
时建中 中国政法大学教授
商法的特征（二）
3、维护营利性 • 商法是保护正当营利的法律，确保交易公 平、安全、效率、秩序等。为“营利”创 造法律环境。 • 民法侧重保护一般社会公众利益 4、国际性 原因：技术性规范；多数源于惯例；国际 统一的努力；（统一汇票本票法、货物销 售合同公约）
时建中 中国政法大学教授
时建中 中国政法大学教授
资料：比较与借鉴——其他国家的商法体系
1、 德国商法典规定了公司法和海商法的内容以及商业买卖、行纪营业、货 运营业、运输代理营业、仓库营业等商行为，却未涉及任何票据法、破 产法、保险法的内容。法国商法典规定了公司法、票据法、海商法以及 破产法的内容，又还规定了行纪、买卖、夫妻财产的分割、商业交易所、 商事法院等内容，但却未涉及保险法。 2、日本商法典规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交 互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送业、运送营业、寄 托、保险等商行为，但却未涉及破产法。 3、韩国商法典的体系与日本商法典的体系基本一致，亦未包含破产法（见 《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999年版）。 4、澳门商法典的内容包含了公司法、票据法，但却对海商法和破产法未作 规定，而大量的条文规定的是各种商业债、寄售合同、供应合同、行纪 合同、承揽运输合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居 间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托、旅舍住宿合同、交互计 合同、回购合同、银行合同、担保合同、保险合同等合同法的内容（见 《澳门商法典》，中国政法大学出版社，1999年版）。 5、根据董安生等编译的《英国商法》，英国的商法体系是由合同法、代理 法、合伙法、公司法、商买卖法、竞争法、票据法、担保法、保险法、 知识产权法、破产法、仲裁法这些法律部门组成的（见董安生等编译 《英国商法》，法律出版社，1991年版）。
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商行为：基本商行为
• 所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商 行为的总称。这些行为的共同特征都是直 接以营利为目的的活动，并且在内容上以 商品交易为基础，传统上把它称为“买卖 商行为”或“固有商行为”。
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商行为：附属商行为
• （一）概念： • 又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商 品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务 活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附 带进行的行为。 • （二）特点： • 1、必须有主商行为存在。 • 2、这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定，但它与基本 商行为不同，不以商人概念为基础。 • 3、对主营业行为的实现起辅助推动的作用。 • 4、具有相对性。如旅馆业，主营业是旅客的住宿。而为方便 旅客的住宿，又设置了许多车辆迎送旅客，如就买卖商而言， 其销售活动为基本商行为，而附设的仓储保管则为附属商行为。
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商行为：营业性商行为
• （一）概念： 营业性商行为又称“主观商行为”、“相对商行为”，指 的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行 为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有 所不同，它具有特定的条件性。 （二）特点: 1、主体为商人，否则，虽同一行为，也不是商行为； 2、行为的方式必须是以营业的方式去进行； 3、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、 银行法、运输法等。