质疑民法典起草中的“新人文主义(下)
自然资源有偿使用制度
对建立我国生态补偿机制的几点思考曹明德*非常荣幸来到清华大学这个世界一流的学府，也非常荣幸来到清华大学法学院这个中国一流的法学院。
还要感谢我们主持人王明远教授、博士的溢美之词。
下面我就进入正题，给大家介绍一下关于建立生态补偿法律机制的几点思考。
实际上这个话题，我几年前就开始思考。
后来也申报了国家社科基金项目并取得了成功。
何为“生态补偿”？目前学界对此并未达成共识。
一般认为，生态补偿是指生态服务受益者对生态服务的提供者所给予的经济上的补偿。
相对于环境污染损害赔偿而言，生态补偿是对人类的某种活动所产生的生态环境的正的外部性所给予的补偿。
这一概念相当于国外的Payment for Ecosystem Service (PES) 或Payment for Ecosystem Benefit (PEB)。
生态补偿原先是一个自然科学的概念。
环境法学借用了这一科学术语，但其涵义至今不甚明确。
依笔者管见，生态补偿理应包括以下两层涵义：一是指在环境利用和自然资源开发过程中，国家通过对开发利用环境资源的行为进行收费以实现所有者的权益，或对保护环境资源的主体进行经济补偿，以达到促进保护环境和资源的目的；二是国家通过对环境污染者或自然资源利用者征收一定数量的费用，用于生态环境的恢复或者用于开发新技术以寻找替代性自然资源，从而实现对自然资源因开采而耗竭的补偿。
一、建立生态补偿机制的理论依据和必要性西部地区是我国江河源头、水土流失敏感地区或濒危物种的栖息地，是中国的江河上游、风沙源头，其生态环境的质量直接关系到中下游及全国广大区域，从而影响全国的经济社会发展和生态环境保护。
另一方面，由于生态服务的提供者（如长江上游）与生态服务的受益者（如长江中下游地区）在地理范围上的不对应，生态环境具有公共物品性质，导致生态服务提供者无法得到合理补偿，存在着搭便车（free rider）的现象，生态服务的价值和生态资本在现实中未能反映出来。
“无财产即无人格”质疑
“无财产即无人格”质疑一2001年，徐国栋教授发表了《两种民法典起草思路：新人文主义对物文主义》一文，提出在中国民法典的起草过程中存在着物文主义的思路，同时对这一思路进行了批判。
文章一发表就引发了猛烈的争议。
论争的焦点在于：怎么讲是否存在着物文主义的民法观念？反对者通过论证不可能存在物文主义，回答了徐国栋教授的提咨询。
既然民法规范差不多上以人为动身点，围绕人而展开，其所调整的也差不多上人与人之间的关系，那么，容纳这些规范的民法典也都能够在某种意义上被认为是人文主义的民法典。
在人与物的关系上，始终是作为主体的人操纵和支配着作为客体的物，不可能显现人与物的冲突。
连续这种思路，尹田教授于2004年又以《无财产即无人格——法国民法上广义财产理论的现代启发》为标题发表文章，否认物文主义民法观念的存在。
然而，物文主义确实不存在吗？那么就让我们从“无财产即无人格”如此的观念谈起。
无论尹田教授在他的文章中给予“财产”以何种专门的——在我看来完全是自相矛盾的——内涵，他的文章标题本身就揭示了“财产”能够决定和支配“人格”的地位。
如果把“财产”置换为“物”，把人格——按照通常的懂得，确实是指法律上的主体资格——置换为“人”，这不正是“物”反客为主，支配和凌驾于“人”之上吗！物文主义何处寻？“无财产即无人格”的观念确实是其入门。
二（1）民事主体的财产状况对民事主体从事不承担义务的纯获利性质的行为没有阻碍；（2）民事主体的财产状况对民事主体从事非市场交易性质的民事活动没有阻碍；概言之，即使民事主体由于没有财产，因而没有所谓的商业资信而被排斥在市场交易之外，这也不意味着他被一样性地排斥于所有的民事活动之外。
然而，“无财产即无人格”如此的命题却以一种绝对的方式将财产与人格相勾连，把广义上“成为市民社会之一员”的“人格”，狭义地处理为“进入市场之地从事交换的资格”的意思，同时显露出以下的差不多判定：（1）市民社会的差不多社会生活关系是一种商业交换关系。
制定中国民法典的思考
制定中国民法典的思考[摘要]文章坚持应该制定一部属于中国的民法典，反对对制定法典的怀疑，但认为在当前还不具备制定法典的条件，并对此从两方面进行了重点论述：即制定民法典的理论准备不足；尚不具备制定民法典的社会条件。
在以上论述的基础上，文章对制定民法典的时间作了大胆的预测，认为制定民法典的时间应当在30—50年后。
[关键词]民法典；理论准备；社会条件到2011年，中国的社会主义法律制度体系已基本建立。
再思考和讨论中国民法典的制定似乎已经是没有意义的问题。
但是，民法在法律制度体系中的地位，及其对市场经济发展的特殊的作用，我国现行的松散的民法结构体系，能否更好地适应经济发展的要求，也许还是应该继续思考的问题。
因此，在时机成熟时，我国还是应该制定一部属于中国的民法典，以更好地为社会主义市场经济服务。
本文要表明一种态度：中国制定民法典的时机尚不成熟，不应急于求成，一定要马上制定一部浩大的民法典；同时，民法典对于一个现代国家是重要的，我们应该坚持研究，待时机成熟，制定一部能真正屹立于世界民法典之林的中国民法典。
一、制定民法典的坚持制定民法典学界有两种声音：主流观点或说绝大多数学者是持支持意见；另有少数学者反对制定民法典，但声音甚微。
本文坚持应制定一部属于中国人自己的民法典。
关于制定民法典之必要性，学界已从不同方面作了很多论证，本文不详述，仅作三点说明：（一）制定民法典是民法国家的传统“由习惯法进到成文法，再进到法典法，先后发生了三次民法典编纂热潮。
第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了罗马法大全；第二次是19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以法国民法典、德国民法典、瑞士民法典为代表的大批著名的民法典；第三次是从20世纪90年代，产生了1992年的新荷兰民法典、1994年的俄罗斯民法典等一大批民法典。
”①现在已经有一百多个国家有民法典，还有一些国家正在制定民法典。
可见，制定民法典是现代法治的一个共同经验。
我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。
2018-2019-对民法典编纂的批判性思考word版本 (3页)
2018-2019-对民法典编纂的批判性思考word版本本文部分内容来自网络，本司不为其真实性负责，如有异议或侵权请及时联系，本司将予以删除！== 本文为word格式，下载后可随意编辑修改！ ==对民法典编纂的批判性思考对民法典编纂的批判性思考对民法典编纂的批判性思考对民法典编纂的批判性思考[摘要]民法典编纂始终是大陆法系民法学者和立法者挥之不去的光荣梦想,但是,民法典并不是大陆法系民法的唯一选择,没有也不应终结民法形式理性的历史。
民法典本身是诸法合体时代的产物,并承载了太多的意识形态,从人文主义的角度观察,人物混杂的编制本身就是对人文主义的讽刺,隐藏在上述背后的,是民法学者的勃勃野心。
从中国民法的发展道路看,从改革开放以来,走的是一条渐进的分别立法的道路,新的民事立法应该遵循这一发展路径,不应将已有的格局连根拔起。
[关键词]民法典诸法合体意识形态人文主义知识与权力改良与革命一、引言本次民法典编纂,虽然八字才刚一撇,但却已经引发了民法学者之间的激烈争论,吸引了社会各界无数的眼球,﹝3﹞倾注了人们无尽的笔墨,在徐国栋教授主编的《中国民法典起草思路论战》一书中,称“新人文主义”与“物文主义”的论战是“世界民法典编纂史上的第四次大论战”。
奇怪的是,这场争论完全局限于主张编纂民法典的学者之间关于如何编纂的争吵,“松散式、联邦式”思路的主张者却自始至终处于失语的状态,个中原因,笔者不得而知。
但从这场论战中不难发现,主张编纂民法典的学术和社会话语力量是如此的强大以至于“松散式、联邦式”的思路根本不堪一击,此种思路在大陆法系根本找不到喘息空间,在学术界的鼓吹和策动下,无论是权力机关还是社会舆论都把编纂民法典视为理所当然,意义非凡,在此背景之下,“松散式、联邦式”思路的命运就可想而知了。
不过,“松散式、联邦式”思路下的法律汇编模式的缺陷也是非常明显的:一方面,它不愿意扔掉民法典的帽子,另一方面又不愿意采用传统民法典的严谨结构,是一种现代版的国法大全。
民法典的立法体例问题(刘凯湘)
民法典的立法体例问题刘凯湘北京大学法学院教授上传时间:2002-7-25我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题，一个是民法典的立法体例问题，一个是民法典现代化的判断标准及条件。
所以，这里是在形式意义上使用民法这个概念，即形式意义的民法。
首先是民法典立法体例的现代化问题，这也是民法现代化的判断标准问题。
大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。
而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择问题，特别是自从有了第一个较完备的民法典——《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题，有关的论争也由此开始。
当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。
到底需不需要制定统一的民法典。
从各国的论争情况来看，首先遇到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰优孰劣问题，而是到底要不要制定民法典。
德国民法典制定时，蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识与民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德与肯德之间也引发了类似的论战。
当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。
日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派与施行派之争，当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的，特别是涉及到亲属法和继承法部分。
90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。
我们现在的情况与上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。
我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。
现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。
[笔记]民法热点问题评析
![[笔记]民法热点问题评析](https://img.taocdn.com/s3/m/bcdf7754a9956bec0975f46527d3240c8447a16c.png)
当前民法学界的理论热点问题一、关于中国民法体系的问题（一）民法学体系应当采取“大民法”观点关于中国民法的体系问题，在理论界一直是比较有争议的，存在“大民法”、“小民法”和“中民法”之争。
所谓“大民法”观点，就是认为民法应当包括总则、人格权法、物权法、债权法、知识产权法、亲属法（婚姻法）、继承法和侵权行为法，凡属于民事法律所调整的内容，都是民法的范围。
所谓“中民法”观点，就是在上述内容中，不包括亲属法（婚姻法）的内容，也不包括知识产权法的内容。
所谓“小民法”观点，就是民法体系只研究总则、人格权、物权、债权（合同）和侵权行为法，不包括亲属法（婚姻法）、继承法和知识产权法。
在各种民法教科书中，这三种观点都有体现。
例如中国人民大学的21世纪教材《民法》，采用的就是“小民法”观点。
全书设臵的第一编是民法总论，第二编是物权，第三编是债权总论，第四编是债权分论（合同），第五编是人身权，第六编是民事责任。
三种对民法体系的认识，反映了对民法调整对象的不同认识。
民法就是调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律，说到底，民法就是人法，就是关于人的权利的法。
因此，大民法观点才是传统的、也是真正的民法体系，是对民法调整对象的准确反映。
一部完整的民法，应当包括市民社会的全部法律规范，而不能只是其中的一部分。
当然，在民法理论研究和教学的实践中，出于不同的考虑，在民法体系的设臵上不包括知识产权，是为了使知识产权法的教学和研究自成体系；在婚姻法和继承法的问题上，主要的是为了使婚姻家庭法自成一体，便于教学并不是将其与民法体系割裂。
但是，这些都不是否认这些法律不是民法的根据，它们都是人法的内容，都是民法的内容，不能因此而将其排除在民法的范围之内。
在组织民法教学和研究中，应当注意民法的完整体系，不能将民法的体系任意分割，使民法变得支离破碎。
在民法教学中，应当特别地给学生以民法完整的概念和体系，最好组织民法的专题教学，分为民法总则、物权法、债权法、人格权法、继承法、亲属法、知识产权法以及侵权行为法的单独教学，使本科的民法学科教学课时大大增加，增强本科生的民法基础。
民法典修改建议
民法典修改建议中国法学会民法典编纂项目领导小组：民法是法律体系中最核心、最重要的组成部分之一。
改革开放三十多年来，我国民事法律规定从无到，逐步完善，民法体系已基本形成。
鉴于民法的重要性，中共中央第十八届四中全会报告中明确提出了“编纂民法典”的要求，制订一部统一的民法典，是国家的需要，是法治的需要，是社会发展的需要。
目前，全国人大常委会法制工作委员会启动的民法典编纂工作，我会高度关心。
2022年4月20日，中国法学会民法典编纂项目领导小组组织撰写的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》公布以来，我会组织进行学习，部分专业会员形成一些些意见，现寄给你们。
由于水平有限，难免谬误，但野人奏曝，其心可嘉，或许真能为国家民法典的编纂提供微薄之力。
此致附件：《<中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）>修改建议》中国民主建国会顺庆区基层委员会二○一五年五月十六日《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》修改建议四川锐思邦律师事务所刘洹岑修改原则语言简洁，无歧义，明白即可。
能少说绝不多说。
例如：征求意见稿第八十条第一款最后一句“并办理登记手续”，完全可以改成“并办理登记”。
“手续”，通常情况下是口头用语，去掉“手续”不影响含义。
要直说，说明白，不要绕。
如：征求意见稿第六十二条“非依本法或者其他法律的规定，不得设立法人”，完全可以改“设立法人，必须有法律规定”。
前者有可能受《台湾民法典》的影响，而后者更符合大陆的语言习惯。
类似情况还有，如第一百一十八条。
用语精准，字斟句酌，字字珠玑。
只要不引起歧义，语句越短越好，越简单越好。
用语规范。
前后一致。
如第三十五条专门解释了“利害关系人”，第四十三条、第四十四条中却用了“利害关系人”所解释的内容，完全可以一致。
民法典的编纂，应当在理论上有所突破，不要落入陈窠。
例如，征求意见稿中所有的“法律行为”均可改成“民事行为”。
论人法与物法的两种编排体例--兼求教于徐国栋先生(谢鸿飞)
论人法与物法的两种编排体例——兼求教于徐国栋先生谢鸿飞中国社会科学院法学研究所上传时间:2005-1-23世界上还没有过任何终结了的东西，世界的最后结论和关于世界的最后结论，还没有说出来；世界是敞开着的，是自由的；一切都在前头，而且永远在前头。
——巴赫金目次一问题二物法与人法的两种编排体例及其逻辑三两种编排体例与民法典的精神气质(一) 有没有“物文主义”的民法典四两种编排体例与民法典的精神气质（二）“新人文主义”民法典的可能性及其限度五人法/物法与财产权/人格权：兼论“民法规范都是人法”六中间结论：兼分析物法前置的原因七两种编排体例与总则的关系：兼论人法编是否应独立结语一问题梁慧星先生将当前起草民法典的各种思路概括为三种：一是“现实主义”的，即从中国实际出发，借鉴德国民法典的思路；二是“理想主义”的，目前专指徐国栋先生的思路；三是“浪漫主义”的，是指主张“松散式、邦联式”民法典的思路。
本文不拟评价这些思路在当下中国的妥当性，这也超过了我的能力。
徐国栋先生最近写了一篇长文，论证他的理想主义民法典的合理性。
文章游刃于理性和情感之间，法度谨严，灵气逼人。
我感兴趣的是徐国栋先生提出的这样一个观点：民法典中人法与物法的编排顺序会从根本上影响民法典的“精神气质”（ethos）。
徐先生认为，他的理想主义思路是人文主义的，而现实主义的思路是“物文主义”的。
而且，这种人文主义有别于文艺复兴、宗教改革以及启蒙运动以来的传统人文主义（文中称为“旧人文主义”）。
其最重要的区别在于，新人文主义的民法典高扬人文主义旗帜，凸显“人”在民法典中的重要性，而“物文主义”的民法典则过于强调财产价值的重要性，因此遮蔽了人的主体性地位，也使得民法典丧失了应有的人文关怀。
在徐先生的论文中，中国的物文主义民法典与“现实主义”思路的民法典是等同的。
由此，本文的问题是，考察民法典中人法与物法的顺序，并尽量发掘这种顺序后隐藏的历史的、逻辑的和社会的因素。
《民法典》第三十四条新增规定的应用及其人文主义价值的探讨
南方论刊·2022年第1期民主法制一、引言2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》，即《民法典》，正式生效；与此同时，《中华人民共和国民法通则》正式废止。
《民法典》影响着人们社会生活的方方面面，在社会保障中发挥着不可替代的作用。
监护制度的完善也和社会保障制度的发展有着密切的联系。
当发生突发公共卫生事件时，如果法律对民政部门和基层群众性自治组织缺乏明确的权责归属说明，可能会导致监护缺失和个体合法权益遭受侵害等问题。
为了更周密地保护被监护人的合法权益，明确对弱势群体监护职责的转交和责任是非常必要的。
针对《民法典》新增的规定，通过使用文献研究法对该法典第三十四条新增第四款的内容进行深入的剖析，并结合国内外人文主义的发展与其在法律中的应用进行价值探讨；这样不仅能更好地理解该新增款的渊源与内涵，而且还能丰富《民法典》的相关研究，为正确解读和深入了解《民法典》提供了更为丰富的研究基础。
二、社会保障制度与人文主义的发展哈罗德·拉斯韦尔[1]明确提出政策与制度需要关注社会中人的基本问题，它区别于应用科学。
一直以来，社会保障制度与人文主义的发展始终难以分割，两者以一种共同发展、相互影响的态势不断前进。
从社会保障制度的发展历史来看，社会保障制度在一定程度上不断地追求人文主义的价值取向，它将人文主义价值的内容进行了具象化和实践化，以保障人们的基本权益。
起初，社会保障制度与人文主义的变化是以人性为推动力的主动慈善事业。
社会保障最早是以慈善事业的形式出现，其来源可以是具有一定经济实力的组织或个人[2]；比如早期典型的中国富豪赈灾施粥以及西方教会开展的各类慈善救济活动就体现了社会责任和人文精神。
然而，一些个人或组织表面上披着人性和道德的光辉，实质上是为了个人事业或宗教传播的发展，具有一定的目的性。
接着是国家主动的社会救济和私人行为的共同发展。
随着社会的发展，政府对社会方方面面的影响更为明显。
如英国政府在1601年颁布的《伊丽莎白济贫法》对社会保障机构、社会保障场所、社会保障对象和社会保障财政来源进行了较为明确的规定[3]。
中国民法典编纂的基本思路和立法体例
2016年第3期法治研究中国民法典编纂的基本思路和立法体例于海涌* 摘 要：中国民法典的编纂工作已经提上日程，笔者认为采用九编制的立法体例比较符合当下的国情。
在编纂过程中，要尊重法律共同体已经达成的广泛共识；对于民事单行法，如果实施中发现明显错误和矛盾的，及时删除、修订、增补；对司法解释要进行甄别，选取闪光点。
要坚持“先人身、后财产”、“先权利、后救济”等原则。
关键词：民法典 编纂 思路 体例*作者简介：于海涌，中山大学法学院教授、博士生导师。
中国民法典的编纂工作目前已经提上了日程，全国人大常委会将中国民法典的编纂纳入第一类立法项目，编纂工作已经全面启动。
毫无疑问，在未来一段时间里中国民法典编纂将成为我国规模宏大、影响深远、备受关注的重大立法活动。
民法典的编纂既是国家立法中前沿性的重大理论问题，又是战略性的重大现实问题。
中国民法典是否可以展示中国的立法水平，固然是对中国传统法律文化的继承问题，更是对法学理论、民法制度和立法方法进行创新的发展问题。
以下是笔者对中国民法典编纂中关于基本思路和立法体例的思考。
一、中国民法典编纂的基本思路（一）关于《民法通则》和2002年《中华人民共和国民法草案》的安排《民法通则》颁布于1986年，全文只有156条，在司法适用中常常让人感觉捉襟见肘、挂一漏万，但这30年来《民法通则》在我国一直处于民事基本法的重要地位，立法者、法官、民法学者在这30年的时间里已经在司法实践和学术研究中达成了广泛的共识，因此应当充分尊重法律共同体已经形成的私法文化传统。
2002年全国人大的《中华人民共和国民法草案》出台比较仓促，其立法体例、制度安排甚至语言风格确实有不少值得商榷之处，一直以来也饱受学术界的尖锐批评，但笔者认为这个民法典草案毕竟是我国第一部正式的立法草案，其中仍有不少有益的成果可以在民法典编纂时予以借鉴。
简言之，中国民法典应当借鉴《民法通则》和2002年《中华人民共和国民法草案》的有益成果，尊重法律共同体已经达成的广泛共识。
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质疑民法典起草中的“新人文主义(下)评徐国栋《两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义》张谷北京大学法学院教授三、关于“哲学基础”徐国栋认为,他的方案与梁慧星的方案,更重要的是实质上的差别,即两种方案的哲学基础、思想基础的差别:梁慧星受德国民法典宏观物文主义,或称半个物文主义之影响,透露出浓烈的物文主义气息;而徐国栋的方案受法国民法典人文主义之影响,回到法国民法典而又超越法国民法典,是新人文主义的。
此处的“文”作“中心”解,则物文主义是以物为世界中心的观点;神文主义是以神为中心的世界观;人文主义,强调人是世界的中心。
而新人文主义与旧人文主义的区别有二:认识论上的区别和对人的地位认识不同。
我想指出的是,徐文所谓的“实质”与学理上所谓“法典的内部系统” [1],有关联却非同一,前者在徐文中指民法典的哲学基础,即笛卡尔式的主、客观世界的二元论,实际上是精神实体和物质实体二元论。
后者学理上通常指民法的所有基本原则和思想,如,承认人和人格权、契约自由、赋予法人人格等等,它们不像自然法那样能永恒和普遍地有效,而只能在特定时间空间中才有效。
它们是一些当下赋予民法内容一定意义的、具有法律性质的价值取向和标准。
它们为具体的规定所接受、发挥,并赋予规定一定的意义及功能,支撑起民法的骨骼,使民法规定不致成为杂乱无章、缺乏相互关联的单行规定,使民法规定除了在形式上有秩序外,在实质上也有秩序。
当然法典的内部系统是要受法典的哲学基础影响的。
徐国栋在论证上述观点时存在两个方面的问题:第一,徐国栋先是将人法、物法有先后顺序的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式,然后简单化地将民法的基本问题与哲学的基本问题相等同,将人法、物法与哲学上的主观世界、客观世界一一对应,不仅在理论上说不通,思维也不合逻辑性。
如所周知,哲学的基本问题,按照恩格斯在《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》一文中的归纳,无非是存在与意识、物质与精神的关系问题,换言之,在世界本源问题上,究竟是物质第一性,还是精神第一性。
笛卡尔的二元论只是众多看法中的一种。
他不信任感觉,只相信理性,为此他要人们对知识和感觉到的物体属性加以普遍地怀疑。
当然他不同于皮浪(Pyrrho)主义者那样为了怀疑而怀疑,也不像蒙台涅(Mon-taigne)那样问“我知道什么?”(Que sais- je? )。
因为“怀疑”这一思维过程本身是无可怀疑的,所以他可以确定地说“我思故我在”( cogito ergosum)。
他认为,世界上有两类实体:精神实体和物质实体。
后者具有广延性,而前者具有思维性。
两种实体互不依赖,相互平行。
他认为灵魂决不像其他物那样,可以从物质的力量中衍生出来,“说灵魂在人的身体中如同舵手在自己的船上一样,然后才去发动各个器官,这样说是不够的。
灵魂必须同身体更为紧密地结合、联系起来,具有同我们相似的感觉和愿望,这样才能成为真正的人。
”[2]假如精神和物质不能相互作用,为何我的肉体俨然像我的精神支配者它在活动?笛卡尔的荷兰门徒格令克斯(Geulincx)发明了“二时钟说”。
假定你有两个都十分准确的钟;每当一个钟的针指整点,另一个钟就要鸣响报时,因此倘若你眼看着一个钟,耳听另一个钟的响声,你会以为这个钟促使那个钟打点。
精神和肉体也如是。
各自由神上紧弦,彼此步调一致。
[3]这时他又用上了其师的“神助说”(systema assistentiae)。
[4]笛卡尔所说的“我”实际上指的就是精神实体,而“思”则是“我”这个精神实体的属性。
“思”的能力居处于“精神实体”中,它们不可分割地结合在一起,构成一种同一性“我思”。
“我思”虽然不可分,但其中的“我”和“思”还是不同,犹如事物与样态之不同。
笛卡尔并“把思维了解为出现在我们意识中的一切,了解为我们所意识到的东西;因此意志、想像(表象)、感觉也都是思维” [5]。
准此,则“思维者”是能思维的东西(res-cogitans)———精神实体,“思维”是精神实体的属性、能力,“所思者”是思维的内容,一切(不管其实际上如何)皆可成为思维的内容,被思维把握,直接与心灵相联系。
用笛卡尔的话来说,我赤身睡在床上,可是我在梦中以为自己穿着晨衣坐在炉火边,虽然我的身体没有位移,甚至没有身体,我也可以这么想,而且这种想像中的身体、晨衣、炉火都是没有广延的。
因此由“思维”联结起来的“思维者”和“所思者”构成了主观世界。
外在的客观世界是物质实体的世界,广延和运动是第一性的质,颜色、气味、味道是由于人的知觉而产生的,因而是第二性的质。
民法的基本问题,则是关注社会中人(相对于政治中人)就有限的生活资源(自然资源及制度资源)如何取得或合理分配的问题,即人与人间的私的权利义务关系问题。
人法也好,物法也好,调整的都是人与人之间的关系。
民法上的人———权利义务的主体———首先是有着自然属性的社会人,其精神性的一面对于民法确立主体平等原则,固然功不可没;但其物质性的一面,他/她的五官四肢也受到人身权的保护,属于人法的范畴。
作品、发明、商标、债务人之给付等并无广延,但调整它们所形成的知识产权法、债法却被公认为属于物法。
缔结婚姻关系或者共同生活关系的男女/男男/女女,恐怕也不只是无广延的精神实体间的关系,否则婚姻法中就无需规定同居义务,也无需禁止家庭暴力。
即使是物权法,其中规定的不动产相邻人的相邻权,质权人握有的权利,作为一种制度资源,它们纵无广延,依然在物法中取得了一席之地。
对于这些法律现象,恐怕徐国栋的二元论也不能够解释得清楚。
其实,民法上人法、物法之分,大体上是根据基于权利所可享受的利益是经济利益还是人身利益来区分的。
徐国栋一方面按民法学界对人身关系、财产关系的共识来构造自己方案中的人法、物法,另一方面又抛开这点共识,机械地将“人法与物法的二分”说作是哲学上“主观世界与客观世界的二分的法律化”。
而他并未告知我们他是如何神秘地“法律化”的,只是又拽出一个客观唯心主义的黑格尔搪塞过去。
那么黑格尔的一元论的“绝对精神”又是如何可能与笛卡尔的二元论嫁接的?我认为,我们固然可以而且也应该从哲学的角度对人法、物法包含的各部分间相互关系予以考察,但是人法、物法的划分自有民法学上的依据可循,如果硬把哲学上的话语拿来取代民法学本身的讨论,则不仅大家的基本共识给化解了,恐怕会出现“哲学”君临一切学问,犹如中世纪神学凌驾于其他学问之上类似的情形。
总之,徐国栋先验地认为先人法、后物法的编制法才是符合人文主义的,由此出发顺手牵出了笛卡尔———因为他的二元论与自己的人法物法二编制似乎存在着对应关系———,然后含糊地把“主、客观世界法律化”后,草率地为自己的民法思路寻找了自相矛盾但却威风凛凛的笛卡尔和黑格尔作后盾。
第二,徐国栋对人文主义民法采用双重的判断标准,贬抑德国民法典,抬高法国民法典,给自己制造了又一个矛盾。
人文主义是相对于神文主义而言的,它肇始于古希腊,复兴于中世纪之后。
这种思想对哲学、文学、音乐、绘画、科学等都曾产生过巨大的影响。
马克思说,“对宗教的批判是其他一切批判的前提”,“谬误在天国的申辩一经驳倒,它在人间的存在就暴露了出来”,“反宗教批判的根据就是:人创造了宗教,而不是宗教创造了人”,“人就是人的世界,就是国家、社会”,“宗教批判摘去了装饰在锁链上的那些虚幻的花朵,但并不是要人依旧带上这些没有任何乐趣任何慰藉的锁链,而是要人扔掉它们,伸手摘取真实的花朵”,“因此,彼岸世界的真理消逝以后,历史的任务就是确立此岸世界的真理……于是对天国的批判就变成了对尘世的批判,对宗教的批判就变成对法的批判”。
[6]近代欧洲各国兴起的法典编纂运动就是“确立此岸的真理”、“对法(指封建的等级法)的批判”的重要组成部分。
“严格言之,没有人文主义思潮就不会有市民法的法典编纂,因为市民法不过是世俗法的意思,在神文主义的背景下,一切社会关系都交给教会法调整就是了。
”徐国栋的这一论断,我深表赞同。
按照这一观点,德国民法典无疑也是人文主义思潮激荡下的产物。
然而遗憾的是,徐国栋对于人文主义的民法还有着另外的标准———纯粹形式的标准。
他在别处又说“人文主义的民法———大陆法系的所有民法,除了德国法族的以外,都属于这一类型”。
“不论在德国还是日本,在民法典结构之宏观上,采用的都是物文主义”,“都只是半个物文主义,即宏观上的物文主义”。
为什么呢?“因为它使用的潘德克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种,前者把后者进行了分解,将后者的结构以缩微的形式保留在自己的总则中,同时在编的宏观层次进行了物文主义的再造。
”徐国栋这一番话暗含的逻辑是:只有法学阶梯体系(罗马式编制法)才是人文主义的,法国法族是罗马式的,所以是人文主义的。
德国法族是潘德克吞式的,非为法学阶梯式,故非人文主义的。
其总则中先规定“人”,是法学阶梯的缩微,故其“仅有的一点人文主义光辉”也要归功于法学阶梯的照耀。
我的问题是:法学阶梯的形式产生在前,人文主义思潮复兴于后,人文主义民法如何与法学阶梯的形式必然地结为同盟?人文主义民法没有或者不能有其他的表现形式吗?人文主义民法典的判断标准究竟是实质的还是形式的?退而言之,即便其标准是形式的,难道其形式的标准真的堕入唯“法学阶梯”至上了吗?果真如此,英国的普通法算是人文主义的还是非人文主义的?毋庸讳言,德国民法以自由的经济人出发,假定人的形式上的平等,却很少顾及社会问题,对经济上弱者的保护不明确,其对雇佣契约和租赁权的规定,只是涂上一层“社会润滑油” [7]而已。
就像马克思所说的:“劳动力的买卖是在流通领域或商品交换领域内进行的,这个领域是天赋人权的真正的乐园。
在这里占统治地位的是自由、平等、所有权和边沁。
自由!因为在这里商品的买者和卖者都只听命于自由意志。
他们是以自由的、法律上平等的人的资格缔结契约的。
”可是在契约缔结之后,“一个是喜笑颜开,雄心勃勃地动手搞自己的事业,另一个却是垂头丧气,趑趄不前,好像是在市场上卖掉了自己的皮,除了等着硝皮之外,再没有什么指望。
” [8]但这不过是以人为中心的前提下,民法在“个人本位”和“社会本位”上的差别。
如果从动态的角度看,此后德国民法的发展却又趋向另一极端。
最近Isensee 在研究德国联邦宪法法院有关保证的判决时指出,“当初民法典是一滴一滴地掺入社会之油,到现在则是成桶成桶地往里倒了。
”德国联邦最高法院的Bungeroth甚至说“社会的油倒得实在太多了,以至于可以说是油浸的私法” [9]。
德国民法典的上述缺陷在《拿破仑法典》中也是存在的,甚至可以说是遗传自《拿破仑法典》。
[10]该法典将租赁分为物的租赁和劳动力的租赁,这两种租赁又分为:房屋租赁、土地租赁、劳力或服役的租赁及畜类租赁,劳动者地位之低下可见一斑。