两种民法典起草思路(徐国栋)

两种民法典起草思路

徐国栋

嘉宾：董安生（中国人民大学教授、博士生导师）

杨支柱（中国青年政治学院教师）

梅夏英（武汉大学博士、中国人民大学博士后）

主持人：程啸（中国人民大学民商法学博士研究生）

尹飞（中国人民大学民商法学博士研究生）

尹：大家好，今天是本学年“民商法前沿”系列论坛的第十讲，“民商法前沿”系列论坛是由我们民商事法律研究中心和北京德恒律师事务所共同举办的，旨在活跃我院民商法学的学术气氛，推动民商法理论研究的深入。每次演讲的内容都将安排专人整理，在征得演讲人同意之后在“中国民商法网”（）上发布。

今天的讲座我邀请程啸博士和我共同主持。

大家知道，我国民法典的起草工作已经正式提上日程，对民法典的体系问题，学者之间有较大分歧。去年的这个时间，梁慧星教授应邀参加本论坛时提出了民法典起草的三条思路。今年年初，王利明老师也在本论坛就民法典的体系问题发表了演讲。而徐国栋教授则对民法典的体系独辟蹊径，提出了自己新人文主义民法典的看法，从而以本论坛为舞台形成了我国民法典起草的大论争。今天我们十分荣幸的邀请到了论争的另一方——厦门大学的徐国栋老师给我们演讲，题目是《两种民法典起草思路——新人文主义对物文主义》。

同时今天还邀请了中国人民大学董安生教授、中国青年政治学院杨支柱老师和中国人民大学博士后梅夏英老师作为嘉宾出席今天的论坛。

程：今天晚上的程序安排是先请徐老师给我们做演讲，然后由董安生老师、杨支柱老师和梅夏英老师进行评议，接着由徐老师做一个回应，最后留出一段时间给大家自由交流提问。下面我们请徐老师做精彩演讲。

徐国栋老师：非常感谢民商法中心的领导、专家邀请我来做这个学术报告，因为这里是一个非同一般的地方，在这里听的人不足200人，但是过几天可能天下的网民就会来看，所以这个讲座的影响是非常大的，能够让我在这里讲我感到非常的荣幸。也让我感到人大一种宽大的胸怀，因为在治学方面，坦率的讲，我的一些观点和人大的一个学派是有一些不一致的，但是人大学派并不因为这一点而排斥我，所以能够让我在这里发表我的一些可能与各位老师不一致的观点，这是有度量的，所以我表示非常的感谢。

我今天讲的题目是：两种民法典起草思路——人文主义对物文主义，这个题目的源起也来自这里的讲座。梁慧星教授在《中外法学》2001年第l期发表了“当前关于民法典编纂的三条思路”一文，是梁老师在今年年初在中国人民大学法学院的讲学，详细介绍了“松散式”、“理想式”和“现实式”三种起草中国民法典的思路，我的一些想法很荣幸地被当作“理想主义思路”的设计方案得到介绍，这对宣传我的观点起了重大作用，我十分感谢。其中有些意见和我的不同，所以我就有感而发，在今年4月山东大学邀请我讲学，我就写了这么一篇文章，在这里我把这篇文章给大家介绍一些，有什么不对的地方，希望大家尽情的批评。

一、是三种思路还是两种思路？

这是对我们的讨论对象进行理清。

梁老师介绍的三种起草思路，其中的“松散式、邦联式”就是要学英美法，不要搞另起炉灶的民法典。“松散式”就是主张不要搞民法典，我们现在基本上已经有了比较完备的民事法律体系，有民法通则、合同法、婚姻法、继承法，还有知识产权的三个条例等等，就可以了，把它们归并在一起就是一个松散式的、邦联的民法。这是第一条思路。

第二条思路就是我的一些想法，要进行法典编纂，基本的设想就是对民法典的设计实行“两编制”。第一编是人身关系法，第二编是财产关系法。另外在人身关系法下面设4个分编：自然人法、法人法、亲属法、继承法。在财产关系法下面设：物权法、知识产权法、债法总论、债法各论。在两编之外还有一个续编，在里面规定民法的一般问题，相当于一个小的总则，此外还有一个附编，是关于国际私法的规则。梁老师把这个思路叫做“理想式”，其原因是在体系上追求一种对称，一种美；但是不考虑实际操作，对以前的法律体系打乱也比较多。

第三种就是“现实式”。就是利用中国现有的法律资源来制订民法典。现有的法律资源包括以下两项内容：第一就是我们现有的民事立法，相对的比较成了体系的，第二个就是我国从清末以来继受的的德国的法律概念体系，以这些东西为基础来制订我国的民法典。

那么这三种思路到底存不存在？我个人认为不存在所谓“三种思路”的问题，只存在两种思路的我问题。为什么呢？因为“松散式”实际上不是民法典思路，而是反民法典思路，这种主张就是不要搞民法典，而是一种法律汇编。在英文和其他一些语言中里有2个词是比较接近的，但是又是不同的，一个是“consolidation”,另一个是“codification”。“consolidation”就是把一些既有的东西不加根本改造的汇编在一起；而法典编纂是在审查某一法律部门现行的全部法律规范的基础上制定一个新的涵盖该法律部门的系统、完整的规范性文件，要把过时和错误的内容统统废除，并增加新的内容，这是对法律的扬弃，把过去合理的东西保留，还可以做一些补充，它属于立法活动。

按照法理学的解释，根据“法津汇编”与“法典编纂”的区别，我认为“松散式”一种法律汇编的思路，只有“理想式”和“现实式”才是法典编纂的思路。所以在当前的中国不存在三条思路的问题，而只有“理想主义”与“现实主义”两种思路。

松散式思路怎么看待，我个人认为是懒汉的主张。因为这样搞起来比较省事，不用殚精竭虑，掉头发，衣带渐宽，很快就可以搞一部民法典，管他是不是民法典，帖上标签就可以了。这是一种懒汉式的主张，不能采纳。另外这种观点也是基于对英美法的一种不正确的判断，在我看来，如果此论的主张者真正地了解了美国法，就不会如此主张，因为美国在本世纪以来一直在大搞法典法，柯宾和威利斯顿各自的《论合同》就是其某种意义上的合同法典，如果了解了这些具有学说权威的书，就会看到美国式的这种法典比大陆法系的法典更严密，更具有可操作性。我参加了柯宾的《论合同》的翻译，我被其中的理论所折服，很详细，比大陆法的要好，完全是一种地道的法律。第二个例子是美国的各种法律《重述》是不拆不扣的学者搞的法典；统一商法典则不必让我提醒众人就知道它是法典了。所以那种松散式的法典编纂即使是在英美法也是很难找到对应物的。

二、剩下的两种思路有何区别？

那么，剩下的两种思路的区别何在？我认为它们有两个区别。第一个是形式上的区别，