《反垄断法》之垄断协议简析

《反垄断法》之垄断协议简析
作者：赵勤董红曼
来源：《审计与理财》2008年第10期
在历时10多年的反复审议修改后，《中华人民共和国反垄断法》（下称“反垄断法”）终于在2007年8月30日经第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，并将于2008年8月1日起正式实施。

纵观全法，虽然在许多细节上还有待相关机关的进一步解释，但必须承认，这部冠有“经济宪法”之称的法律出台，标志着我国市场经济法制建设的一大进步，也将对广大企业在实践操作中的具体行为产生深远的影响。

《反垄断法》共8章57条，除总则和附则外，分别对禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位、规制经营者集中、禁止滥用行政权力排除和限制竞争、反垄断机构以及法律责任等内容作了规定。

第二章的“垄断协议”虽然仅有短短4条条款，却可能和广大企业的实际经营最为息息相关，本文在此作一简介。

亚当·斯密在其《国富论》中说到：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的结果，往往不是阴谋对付公众便是筹划抬高价格。

”这句话从某个侧面描述了企业通过相互达成限制竞争的协议来谋取高价的倾向性。

在反垄断法中，我们将企业间达成的这种协议称为垄断协议。

垄断协议，又叫卡特尔、限制竞争协议或联合行为，是在商贸领域中最为普遍、危害性也最为严重的限制竞争行为之一，它的主要形式有固定价格、限定产量和划分市场等等。

垄断协议历来是各国反垄断法规制的重点内容之一，也是各国反垄断法中规制实体内容之首，其中以欧盟、美国、日本为代表的经济发达国家或地区，通过立法和审判实践，均已形成了一套较为先进和成熟的垄断协议规制体系。

在我国，随着市场经济的发展，许多行业已经出现了通过协议垄断市场的行为，并对竞争构成了严重的限制。

但是，由于我国市场经济起步较晚，人们的竞争法律意识较为淡薄，对于垄断协议对竞争的影响还没有充分的认识，而本次反垄断法中有关禁止垄断协议的规定也有许多尚待完善之处。

垄断协议对竞争具有直接的危害，本次反垄断法一方面明确规定禁止各种垄断协议；另一方面，考虑我国经济还处于转型过程中，市场发育不成熟，反垄断实践经验也不够充分，立法在原则禁止垄断协议的同时规定了豁免制度，即对经营者达成的某些具有限制竞争效果的协议（串通投标的行为除外），如果经营者能够证明是为了实现改进技术、研究开发新产品或者提高中小经营者经营效率、增强中小经营者竞争力等目的，同时不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则不予禁止。

首先需要注意的是，《反垄断法》所称的“垄断协议”是一个总括的概念，此处的“垄断”不仅指完全地操控市场，更泛指一切对市场有序竞争形成的排除和限制；而此处的“协议”也非指单纯的协议，而是包括了协议、决定或者其它各式协同行为的一切形式。

因此，经营者在权衡其经营行为时，不应该局限在该行为是否符合“垄断协议”字面上的标准。

实则，一切可能对市
场的良性竞争构成限制的行为都应列入考虑的范围。

进一步地，应该认识到，“垄断协议”所指的限制竞争的行为，是由两个或者两个以上的经营者共同采取的措施，以限制彼此之间竞争的行为，而不是单个经营者通过垄断，限制他人与之竞争的行为。

我国的《反垄断法》沿袭了国外普遍适用的分类方法，将“垄断协议”分为经营者之间达成的垄断协议，以及经营者与交易相对人达成的垄断协议。

其中，经营者之间达成的垄断协议由于是生产或者销售过程中处于同一阶段的行为人之间的限制竞争协议，因此又被形象地称为“水平协议或横向协议”。

而经营者与交易相对人达成的垄断协议往往是处于不同的生产经营阶段的行为人之间的限制竞争协议，故概称垂直协议或纵向协议。

《反垄断法》第十三条列举了横向协议的主要表现形式，如固定价格、限制生产或销售数量、划分市场、限制创新、联合抵制交易，并加了兜底条款。

应该说，这些典型行为在我国经济实践中都有表现。

例如，1998年6月，8家生产农用运输车的企业出台了全国三轮车市场销售自律价及实施细则，规定了产品的最低限价，即是固定价格的行为。

又如1999年6月，国内八大彩管企业采取一致行动停产保价，限产持续时间约一个月，即属于典型的限产行为。

再如2001年8月，一向以低价位经营家电而闻名的国美在沈阳的分店开业后，立即遇到当地的商业企业联合抵制，也是横向垄断协议的典型行为。

比较而言，横向协议由于是具有竞争关系的行为人之间订立的限制竞争协议，直接且严重地对竞争形成危害，因而历来是各国的反垄断法律所规制的重点，美国反垄断法律中即将该类行为称为“本身违法”，无须多加权衡。

而经营者在实践中也比较容易判断。

相应的，《反垄断法》第十四条规制的是纵向协议，但区别于横向协议。

从条文看，该条仅提及了纵向协议中的一种表现形式——转售价格限制，即生产商或供货商对于销售商或批发商向客户转售商品的价格做出了限制性规定，包括固定价格和限制最低销售价格，但没有列举纵向协议的其他几种常见形式，诸如独家销售协议、独家购买协议、选择性交易协议、歧视性价格折扣协议等，而仅用了“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这样的兜底条款加以涵盖。

从法理上分析，比较直接限制竞争的横向协议的“本身违法”，虽然纵向协议也有限制竞争的消极影响，但很多纵向协议的制定也具有如推动企业进入市场，提高商品的售前、售后服务和相关服务的质量，加强品牌外部竞争等推动经济发展的积极作用，故不能一概而视为违法，必须由专业人士“个案处理”地进行合理化分析。

据此，立法者仅将限制竞争作用明显的“转售价格限制”加以列举，而用兜底条款综括全局，具有其合理性和智慧性。

同时应该注意到，即使某些“纵向协议行为”因为满足了“合理性”的要求而不被视为违法，实施该行为的经营者如果达到了《反垄断法》第三章规定的“市场支配地位”，其行为还必须接受第十七条的二度检验。

从国外实践看，一个纵向协议行为同时违反“垄断协议”和“滥用市场支配地位”规定的也时有发生，需要经营者在实践中多留一份心眼。

在规定了两大类垄断协议后，考虑到中国特有的经济发展模式以及初级的发展阶段，《反垄断法》还为上述协议设立了豁免的条件，即证明满足第十五条情形的垄断协议可被视为合法从而得到维续，这为针对个案的合理化分析提供了法律依据。

值得注意的是，第十五条的豁免情形不但适用于“纵向协议”，也适用于“横向协议”。

当然，该条需要经营者担负严格的举证责
任，而该条中一些款项的理解，如“提高产品质量、降低成本”等，还有待立法者加以更明确的解释和规定。

然而，对于豁免的程序条件，除了经营者的举证义务外，未有其他程序规则。

豁免程序是由执法机构在查处涉嫌违法的垄断协议的过程中启动？还是基于经营者的主动申请而启动？法制效果是不同的。

针对这种语焉不详的情形，在现实经济生活中，极有可能激发经营者心存的侥幸心理。

因此本次《反垄断法》程序性规定需要进一步完善。

我们应该看到，很多企业过去一贯的经营模式和营销方法，在《反垄断法》实施后将极有可能撞上“枪口”而被视为违法，这更需要经营者认真学习《反垄断法》，领会立法精神，改变经营模式，从而保证企业更有效、健康地运作。

（作者单位：上海交通大学）。