论建筑施工企业合同管理法律风险及防范措施

论建筑施工企业合同管理法律风险及防范措施

发表时间：2017-03-17T13:59:07.503Z 来源：《基层建设》2016年第34期作者：石峰 1 张春海2

[导读] 摘要：工程风险贯穿于工程建设的全过程之中, 工程风险的防范是一项全员全过程的工作。

1平舆县工程质量监督站河南省平舆县 463400；2 黄淮学院河南省驻马店 463000

摘要：工程风险贯穿于工程建设的全过程之中, 工程风险的防范是一项全员全过程的工作。从建筑工程的招投标角度, 阐述了建筑工程项目风险的特点和目前建筑施工企业风险管理的现状, 分析了建筑施工企业在资金、成本、管理等方面存在的风险, 提出了风险防范的一般方式以及防范措施。

关键词：建筑施工企业;项目风险;风险防范

引言

所谓合同管理是指对包括合同的审批与签订、履行、变更、终止、违约处理等在内的合同全过程的计划、组织、控制、调节、诉讼和监督检查等管理活动的总称。企业合同管理的全过程都存在着法律风险, 建筑施工企业也不例外, 因此, 建筑施工企业在建设工程施工合同管理过程中应当高度重视并有效识别施工合同管理中的法律风险, 采取有效措施对法律风险进行防控, 以最大程度地减少法律风险的发生, 维护施工企业自身的合法权益。本文选取了施工合同管理中的三个常见阶段(签约、履约以及终止)对建筑施工企业合同管理中存在的法律风险及其防控措施进行研究。

1、建筑企业合同的法律风险分析

1.1 合同签订时的法律风险正式签订合同之前, 企业需对合同内容进行周全的准备及思考, 对可能出现的所有问题作出应对措施, 同时深人了解合约另一方, 对对方签约者所拥有的权利及权限有全面的了解。否则容易出现合同漏洞, 造成企业的亏损。合同内容直接决定工程质量及进度, 因此在签订合同时, 必须对所有条例做到熟捻于心, 改善合同中所有不完善的配置。然而实际情况中, 由于缺少专业的法律顾问及法律知识, 很多建筑企业在签订合同时都过于疏忽, 往往直到施工时才会发现合同中的漏洞和缺失。

1.2 合同履行时的法律风险当建筑施工企业作为乙方签订合同时, 则要求其必须履行合同中所签订的所有义务。然而由于建筑施工企业对合同的敏锐度较低, 因此在面对可能存在的合同陷阱时却不自知, 只有在履行合同时才发现其中存在的缺陷, 而这一缺陷则很有可能给企业带来额外的索赔成本。当建筑施工企业作为甲方签订合同时, 同样要求其履行合同条例同时承担双方所需承担的责任, 这时如果出现合同缺陷, 建筑施工企业应在第一时间反应, 并及时维护自己的合法权益。然而在实际情况中, 施工企业由于缺少法律敏锐度, 往往无法及时方应。

1.3 合同终止之后的法律风险需要强调的是尽管建筑施工企业的施工责任及风险会随着合同的终止自动结束, 但在实际情况中, 无数实例都在告诉我们, 合同风险并不会随着合同终止而规避。当施工单位在施工结束后违约或泄露机密, 同样需要追究法律责任; 且在合同结束后, 由于施工企业的疏忽而造成的重要文件丢失也会被追究相关责任。

1.4不同类型合同管理的法律风险建设施工项目大多涉及多个方面, 因此, 施工企业所签订的施工合同在类型上也具有多样性, 一般包括有物资采购合同、分包合同、担保合同以及劳动合同等。在这些不同类型的合同管理上也存在不同的法律风险问题。

1.4.1物资采购合同。施工企业的物资合同中往往存在合同内容不合理、不明确、不全面等问题。例如, ①合同标的没有注明具体、准确的物资设备名称、型号、品种、商标、规格、花色以及等级等; ②当事人( 买卖双方) 的名称不全, 个人信息同证件信息不符等; ③合同中对酬金和价款没有进行具体的说明; ④物资设备的产品质量标准不明确; ④违约责任不明确等。

1.4.2分包合同。施工企业在分包合同管理中常见的法律风险问题主要包括有: ①分包合同的签订不具有法律效力或直接不签订分包合同; ②转包、分包的流程不合法, 分包单位资质不足, 随意进行多次分包; ③竣工验收的计价、结算等工作不规范等。这些都有可能造成施工责任不明、工程款拖欠、民工工资拖欠等风险问题的发生。

1.4.3 担保合同。施工企业在担保合同中的法律风险往往涉案金额巨大, 一旦出现问题容易对建筑项目的施工造成极大的冲击和影响。具体表现为: ①合同内容不具备法律效力; ②担保金额、项目等同实际情况不符; ③项目部随意对外进行担保; ④合同双方的责任分担不明确等。

1.4.4 劳动合同。施工企业在劳动合同中的法律风险主要是同施工人员之间的合同问题。具体包括: ①短期工程不签订雇佣协议或者协议条款不规范、不合法; ②劳动合同中的条款不合理, 双方权利、义务不明确、具体, 存在霸王条款现象; ③合同内容同我国劳动法的相关规定相悖等。作者简介: 秦艳萍( 1 9 8 2 勺, 女, 辽宁鞍山人, 本科, 中级会计师,研究方向: 财务管理和内部控制。

1.5不同阶段合同管理的法律风险一般而言, 施工单位的合同管理工作主要分为三个阶段, 即合同签订阶段管理、合同履行阶段管理以及合同终止阶段管理。在这三个阶段中, 也存在一些法律风险和问题, 给项目施工的顺利开展造成一定的影响。具体表现在:

1.5.1 合同签订阶段。施工企业在合同签订阶段中存在的法律风险问题一般包括, ①签订前的准备工作不足, 即在招标工作中对承建单位资信状况、主体资格、资质等级、经营范围以及履约能力等方面的审核评估不严格、不规范、不到位; ②合同中的基本条款不规范、不全面, 对合同双方在权利、义务、责任等方面的划分不明确、不合理, 基本条款内容不完备或内容同我国相关建筑法律内容相悖, 导致合同不具有法律效力; ③合同签订缺乏公平性和公正性, 合同签订存在漏标、暗箱操作等问题。

1.5.2合同履行阶段。施工合同的履行是合同双方共同对合同条款内容进行执行落实的过程, 因此, 这一阶段的法律风险也包括双方面的。具体为: ①对方履行中的风险, 主要指的是业主在合同履行过程中出现违约情况而施工企业未及时做出反应导致施工企业的权利、利益等受损。②己方履行中的风险。主要指的是施工单位在合同履行过程中疏于对合同执行的管理控制, 导致对施工合同的执行落实不到位、不规范, 对各类合同文件和资料的管理保存不当, 或是在不经债权( 务) 人同意下随意对债权( 务) 进行第三方转让等。

1.5.3 合同终止阶段。目前, 我国许多施工企业忽视了对合同终止后阶段法律风险的防范控制, 认为风险只存在于合同签订和履行阶段,从而给企业造成不必要的效益损伤。如施工企业对合同资料、档案等的保存不到位、不严密, 对合同中相关义务的履行不彻底、不到位等,这些都有可能造成法律风险的发生。

2、建筑施工企业存在的风险

2.1资金风险。主要表现为工程款和各类垫资、保证金无法及时回收的风险。由于建筑市场供求失衡, 法制与信用体系不健全, 导致企业巨额应收款无法及时回收。表现为:①有的所谓“ 形象工程” 和“ 政绩工程” 开工后, 后续资金供应不上, 建筑施工企业被迫垫资;②由于业主的