民事诉讼法试题及答案

一、名词解释（每题3分，合计27分)
1.诉讼权利能力和诉讼行为能力
诉讼权利能力，也称为当事人能力。

指的是可以成为一般民事诉讼当事人所必要的诉讼法上的能力，即能以自己的名义参加诉讼，享有诉讼权利，承担诉讼义务的资格。

诉讼行为能力，又称诉讼能力，指的是当事人能够亲自以自己的行为行使诉讼权利，履行诉讼义务的能力。

2.缺席判决
缺席判决是对席判决的对称，是指在一方当事人无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况下，法院依法对案件进行审理并作出判决的制度。

3.既判力
法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。

4.回避制度
人民法院在审理某民事、经济案件，执行审判任务的审判人员或者其他有关人员与案件有利害关系，遇有法律规定的一定情形，主动退出本案或者当事人及其代理人申请更换相关人员的审判制度。

5.管辖恒定
指管辖权的确定，以原告起诉的时为准，起诉时有管辖权的法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。

6.财产保全
人民法院在诉讼过程中或诉讼开始前，为保障将来的生效判决得以顺利执行，保护当事人及利害关系人的合法权益，对案件有关财产采取的强制措施。

7.除权判决
公示催告期间届满后，无利害关系人申报权利，或者申报被依法驳回的，人民法院应根据申请人的申请，作出宣告票据无效的判决。

8.送达回证
人民法院或其他司法机关按照法定格式制作的，用以证明法院与受送达人之间发生诉讼法律关系的凭证，即用以证明法律文书已送达的凭证。

9.案外人异议
人民法院在民事案件执行过程中，案外人对被执行的财产的全部或一部分主张权利并要求人民法院停止并变更执行的请求。

二、简答题(每题5分，合计45分)
1.民事审判是否应该公开进行?
我国民事诉讼法规定，人民法院审理民事案件，实行公开审判制度，公开审判制度要求人民法院审判民事案件，除法律规定的情况外，审理过程应当向群众公开；不公开审理的案件，也应当公开宣判。

其中，法律规定不公开审判的案件有：涉及国家秘密的案件；涉及个人隐私的案件。

经当事人申请可以不公开审理的案件：离婚案件和涉及商业秘密的案件。

2.民事诉讼中哪些事实不需要用证据证明?7
诉讼上自认的事实；众所周知的事实；自然规律及定理；推定的事实；已为人民法院生效的判决所确认的事实；已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；已为有效公证文书所证明的事实。

3.诉前保全应该具备的条件是什么?
申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产给付内容。

情况紧急，不立即采取相应的保全措施，可能使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。

必须由利害关系人提出诉前财产保全申请。

诉前财产保全申请人必须提供担保。

4.举证责任倒置?
我国证明责任分配的补充规则。

民诉《证据规定》对举证责任倒置的情形做出了规定。

因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

5.调解协议和调解书的关系?
调解书是以调解协议为主要内容的法律文书。

调解协议分为需要制作调解书的调节协议和不需要制作调解书的调节协议。

当事人自愿达成调解协议的，一般应制作调解书。

需要制作调解书的调解协议须经双方当事人及承担义务的无独立请求权第三人签收之后始生效。

一方或者双方当事人或承担义务的无独立请求权第三人拒绝签收的，调解协议不生效。

6.上诉案件的审理范围和审理方式?
审理范围：对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

审理方式：开庭审理—需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应依法组成合议庭，开庭审理；
径行裁判---合议庭通过阅卷、调查、询问当事人，在全部事实核对清楚之后，认为不需要开庭审理的，可以直接作出裁判。

7.先予执行的适用范围和条件?
适用范围：
1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；
2、追索劳动报酬的案件；
3、因情况紧急需要先予执行的。

根据最高人民法院的有关司法解释，所谓的情况紧急，主要是指下列情况：需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。

条件：
1、当事人之间事实基本清楚、权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营的。

2、申请人确有困难并提出申请。

3、案件的诉讼请求属于给付之诉。

4、被申请人有履行能力。

8.被告不到庭参加诉讼,法院应该如何处理?
非必须到庭的被告经法院传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，法院可以缺席判决；
必须到庭的被告经两次传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，法院可以派出司法警察对其进行拘传，强制其到庭参加诉讼。

9.执行回转的要件是什么?
原执行依据正在执行或者已经执行完毕；据以执行的法律文书被撤销或者变更；法院执行回转也要有执行依据；只能适用于原申请执行人取得财产的情况。

三、案例(合计15分)
1．居住在甲市A区的张某从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市B区。

2002年1月，张某为客户孙某（居住在甲市C区）修理一辆捷达车。

修好后，张某按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，张某自己没有受伤。

双方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。

现孙某拟向法院起诉。

问：（1）哪些法院对本案有管辖权？甲市A区和甲市B区的法院。

（2）就此同一纠纷，若孙某向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院？
由最先立案的法院管辖。

法院在立案前发现其他有管辖权的法院已
先立案的，不得重复立案；立案之后发现其他有管辖权的法院已先
立案的，裁定将案件移送于先立案的法院。

（3）若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院？
由争议方协商解决，协商不成的，报请其共同的上级法院指定管辖。

2．甲，乙共同共有一处位于丙，丁隔壁的房产。

因重新修建房屋的需要，东边的丙和西边的丁拆毁自家的房屋时，砖瓦都砸到甲，乙共有的房屋，并造成房屋损坏。

现在甲，乙向丙，丁提起侵权之诉。

问：（1）该诉讼是否构成共同诉讼？能构成共同诉讼。

（2）若构成，则构成何种共同诉讼？
甲、乙对丙提起的诉讼和甲、乙对丁提起的诉讼，两者都构成必要共同诉讼，同时两者之间可以构成普通共同诉讼。

四、论述题（13分）
我国民事再审制度的特点。

再审制度是指为了纠正生效裁判或者调解书中的错误，人民法院对案件再次进行审理与作出裁判的诉讼程序。

再审程序是个独立的审判程序，并非每一案件必经的程序，是一个具有补救性质的纠错程序。

我国再审程序有别于一审、二审程序，其有如下特点：
（1）审理的对象。

既可以是一审后生效的裁判也可以是二审后生效的裁判或者生效的调解书。

（2）提起的主体。

启动再审程序的主体既可以是案件当事人也可是人民法院或者人民检察院。

（3）提起的期限。

再审程序须是在判决、裁定或者调解书已经生效之后，发现其确有错误的，由可启动再审程序的主体依法定程序进行启动。

当事人申请再审的，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提起；人民法院决定再审忽然人民检察院抗诉再审的，不受时间限制。

（4）审理的法院。

审理再审案件的法院既可以是原审人民法院也可以是原审法院的上级法院。

当事人申请再审时，可以向作出生效裁判的原审人民法院或者其上一级人民法院提出。

当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交由其他人民法院，也可由原审法院再审。

法院决定再审的案件主要包括：
各级人民法院院长发现本院所作生效的裁判确有错误的，应当提交本源的审判委员会讨论决定是否再审。

最高人民法院对各级人民法院所作的生效的。

发现确有错误的，提审或者指令下级人民法院再审。

上级人民法院对下级人民法院已生效的裁决，发现确有错误的，提审或者指令其再审。

因检察院提起抗诉再审的案件，由原做出生效判决的人民法院再审。

（5）审理程序。

再审程序包括启动程序和审理程序。

启动程序即当事人申请再审、人民法院决定再审或者检察院抗诉提起再审。

审理程序主要包括：
凡进行再审的案件，人民法院须首先裁定中止原判决的执行；
另行组成合议庭，分别适用第一审、第二审程序进行审理。

案件原来是一审审
结的，按照一审程序再审，再审后可以上诉；原来是二审审结的，按照二审程序再审，再审后不可以上诉；最高法院或者上级人民法院提审的再审案件，一律按照二审程序审理，不允许当事人再提起上诉。

也可以进行调解。