论违法性的本质
国家司法考试精选讲义 刑事诉讼法 客观(违法性)构成要件：违法性阻却事由
国家司法考试精选讲义——刑事诉讼法（5）第三节客观（违法性）构成要件：违法性阻却事由违法性的实质：形式的违法性与实质的违法性；客观的违法性与主观的违法性；结果无价值与行为无价值（二元论）。
违法阻却事由的根据（本质）：以法益衡量为基础的综合说——利益阙如的原理和优越的利益的原理。
一、正当防卫第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益。
（一）一般正当防卫1.正当防卫的条件（1）起因条件：存在现实的不法侵害第一，不法性：包括犯罪行为与其他一般违法行为；不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性，采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果；对未达到法定年龄、不具有责任能力的人侵害，允许实行正当防卫，但应当尽量限制在必要的场合。
【真题对应21】（2008年试卷二第93、94题）甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。
丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。
此后，甲继续寻找目标，见到丁后便实施暴力，用匕首将其刺成重伤，使之丧失反抗能力，此时甲的朋友乙驾车正好经过此地，见状后下车和甲一起取走丁的财物（约2万元），然后逃跑，丁因伤势过重不治身亡。
请回答93-94题。
（93）关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：A.甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫B.甲的行为属于紧急避险，因为"不法"必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于"不法"侵害，故只能进行紧急避险C.甲的行为属于自救行为，因为甲当时只能依靠自己的力量救济自己的法益D.甲的行为既不是正当防卫，也不是紧急避险，因为甲当时正在进行不法侵害，精神病人丙的行为客观上阻止了甲的不法行为，甲不得针对丙再进行正当防卫与紧急避险参考答案：A第二，侵害性：只有当行为威胁法益时，才能对之进行正当防卫。
外国刑法学要点归纳
外国刑法学要点归纳刑法与刑法理论刑法的概念与机能一、刑法的概念狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）广义：普通刑法（即刑法典）特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。
）二、刑法的机能（刑法的作用）（一）行为规制机能刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。
同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。
（二）法益保护机能所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。
法益：法律所保护的利益。
（三）自由保障机能自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。
刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”第二节刑法理论一、学派之争旧派（刑事古典学派）前期旧派（18C中后期一一19C前半期）主要表现：用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。
代表人物：贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。
1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。
首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。
费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。
（创建刑法学体系）主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。
）对于基本观点能够展开来回答：自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。
犯罪原因：意志自由论（非决定论）旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。
刑事责任实质：道义责任论（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。
偶然防卫下的行为无价值与结果无价值的分析
偶然防卫下的行为无价值与结果无价值的分析摘要：在偶然防卫中，防卫意思是否必要的争论背后行为无价值论与结果无价值论的争论。
法益观及对违法性认识的不同是行为无价值和结果无价值争论的重点。
对比两者的刑法目的认识及所持的价值观，行为无价值论更符合我国的刑法实践，具有合理性。
关键词：行为不价值；结果无价值；偶然防卫；违法性一、防卫意思必要说和防卫意思不要说所谓偶然防卫，是指行为人在客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫的行为，但在主观上并没有防卫的意识。
在教学案例中我们对于偶然防卫这一问题进行讨论时，通常是以如下案例作为标准来进行讨论：“甲故意杀害了丙，但事实上丙当时正在故意杀害乙，甲的行为保护了乙的生命，但甲对于丙正在杀害乙的情况并不知晓。
”基于以上案例，我们可以看出，甲虽然在客观上作出了保护乙的行为，但其主观上不具有防卫的意图。
也就是甲不具备正当防卫构成要件中的意志因素。
针对以上案例，是否可以成立正当防卫的争论点就在于是仅仅存在客观上属于防卫的行为即可，还是必须存在防卫的意图和动机。
由此也就出现了当前的两种观点，即防卫意思必要说和防卫意思不要说。
（一）防卫意思必要说防卫意识必要说强调主观方面与客观方面相统一。
在发生不法行为时，行为人应当对行为及可能造成的客观结果有所认识。
即违法性判断要同时判断行为（包括主观违法要素）和结果。
故意和过失是主观违法要素。
与之相对应，阻却违法事由，同样需要主观阻却违法要素。
因此正当防卫的成立需要具有防卫意识。
（二）防卫意思不要说防卫意识不要说认为，违法性实质是法益的侵害。
没有侵害或者危险的行为，即使内心为恶，不具违法性，刑法也不处罚。
防卫者无需具备防卫意识，只需要观察是否对不法侵害进行防卫即可。
以上可以看出，防卫意思说强调规则的重要性，而防卫意思不要说更注重对于法益的保护。
从两者的区别我们可以看出，是出于对违法性和刑法的目的的不同。
事实上，对于防卫意思必要说和防卫意思不必说的争论，背后更是行为无价值于结果无价值的争论。
论刑事违法性作为犯罪本质的合理性
形式违法性与实质违法性之分 ， 正在于它们对法 的 含义的不 同理解。因为所谓 的实质违法性中所称 的 “ ， 法” 其实已经 不是法律 规范意义上的法， 主要 而 指作为法律规范的根基 的社会文化规范或社会伦理 规范。若与中国刑法加 以比较 ， 本人认为前者大致 相当于刑事违法性 ， 而后者大致相当于社会危害性。
会规范之间 ， 当划出一条 明显 的界 限。因为刑事 应
收稿 日期 ：０ ５０ －８ ２０ －９０
作者简介 ： 余高能 （９０）男 ， １７一 ， 陕西洋县人 ， 大学法学 院讲 师 ， 西北 陕西省 刑法学研究会理 事 ， 陕西省 翻译协会会 员 ， 国 美
伊利诺伊 大学访问学者 ， 陕西西都律师事务所执 业律师 。
在 中国刑法学 中， 刑事违法性是犯罪的基本特 征之一 ， 是犯罪概念的重要组成部分。然而 ， 关于刑 事违法性本身的研究却 不够深入 。例如 ， 刑事违法 性 的真正含义是什么？它与作为犯罪基本特征的社 会危害性以及应受刑罚性的关系如何？与犯罪构成 了刑法条文所规定 的犯罪成立 的条件 ， 从而违反 了 作为强制性和禁止性行为规范 的刑法 规范的要求 ， 具有了刑事违法性 。大陆法系中构成要件符合性中 所称的符合 ， 正是从 与刑事违法性相反 的角度来分
析 犯罪 的。 ２ ．刑 事 违 法性 中 的“ ” 法 指具 体 的法律 规则
的关系如何？它在犯罪论 的体系 中居于何种地位 ？ 它与大陆法 系刑法理论 中的构成要件 、 违法性 、 有责
性以及犯罪成立条件等之间的关系又如何？本文尝
刑事违法性 中的“ 指具体 的法 律规则而不 法” 包括法律原则或法 律政策。“ 从法 的要 素角度 看 ， 现代法律系统 的要素可以简化为规则 、 原则和概念 ， 其中规则在数量上 占绝大多数 。在法学论著和 日常 语言中， 人们往往用 ‘ 法律规范 ’ 广义 的） （ 作为法律
刑法中违法性本质理论的法理展开
在德 、 日刑 法三 元递 进式 犯罪 论体 系 中， 行为 的违法
性是 判 断犯罪 是否 成立 的重 要条 件之 一 。违 法性 是
犯 罪论 体 系 中刑 法 评 价 的第 二 阶段 ， 其 主 要任 务是 对 符 合构 成要 件 的行 为从 实 质 的 、 客 观 的角 度判 断
是 否违 法 。因此 ， 违 法性在 德 、 日国家刑法 中 占有十 分重要 的 理论地 位 。
违法性 区别 于 构成要 件该 当性 ， 也有 别 于责任 。
的学说 分歧 。 马克 昌教授 指 出 ， 主 观的违 法性 论与 客
观的 违法性 论 的分歧在 于如何 理解 法规 范 以及违 法 判断 的对象 ［ ３ ； 陈兴 良教授 则认 为 ， 对 违 法性 的判 断 是 否包 括 主观 的要 素 在 内 ， 有 主 观 的违 法 性 论 和客
认 一般 的 违法性 与刑 法 的 违 法性 的 区别 ， 学 者 之间
意 见还 有 分歧 。 日本 学 者 西原 春 夫 认为 ， “ 违法 ” 一 词， 有 用 于一般 的 违 法性 的意 义 的场 合 与 用于 刑法
法 中违 法性 本质 理 论学 说 的 根本 分 歧 ， 从 而 为探 寻 刑 法 中 违 法性 本 质 理 论 的理论 基 础 进 行 逻 辑 上 的
笔者 从 不 同学 说之 间的争 论 焦点 切 入 ， 初 步 揭示 刑
共 同具 备 的性 质Ｌ １ ｊ ２ 。违 法 性 （ Ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｗ ｉ ｄ ｒ ｉ ｇ ｋ ｅ ｉ ｔ ） 和 不法（ Ｕｎ ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ） 以不 同意 义使 用［ ２ ］ ｌ 踮。另 外 ， 能否 承
根 源在 于 学 者们 不 同 的 刑 法 哲 学 观 和 方 法论 ， 即 不 同学 说 分 别 建 构 于 不 同的 法 理 基 础 。
论违法性认识的本质及其在责任概念构成中的地位——以《德国刑法典》第17条为视角
论违法性认识的本质及其在责任概念构成中的地位——以
《德国刑法典》第17条为视角
周国文
【期刊名称】《南昌大学学报（人文社会科学版）》
【年(卷),期】2006(037)006
【摘要】《德国刑法典》第17条的立法,以对有无违法性认识(不法意识)可能性的判断取代有无违法性认识的判断,被认为是在责任概念中抛弃了违法性认识.但第17条其实抛弃的只是那种认为违法性认识只有通过了解法条才能获得的错误理解.违法性认识是一个社会生活经验判断,与是否知法没有必然联系.法规范的内涵不能违反常识、常理、常情.在现代法治国家,法规范的精神即宪法精神.通过不法认识这一概念,第17条的违法性认识应该理解为社会危害性或反社会性认识,或者说违反宪法精神之认识.违法性认识在责任概念的构成中的地位不仅没有失去,反而重获新生.【总页数】6页(P89-94)
【作者】周国文
【作者单位】西南政法大学,法学院,重庆,400031
【正文语种】中文
【中图分类】D9
【相关文献】
1.违法性认识错误对刑事责任之影响——在理论体系的不适应中寻求概念的衔接[J], 齐敏光
2.违法性认识在犯罪构成中的地位——两种意义的不要说和必要说的对话 [J], 童德华
3.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
4.论德国刑法对少年性权益的保护——以《德国刑法典》第182条为视角 [J], 赵冠男
5.论德国刑法对儿童性权益的保护——以《德国刑法典》第176、176a、176b条为视角 [J], 赵冠男
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论违法性的本质
总 ３ ７期 ６Βιβλιοθήκη 论 违 法 ， 的 本 质 陡
朱 清 （ 安徽 大 学 法 学 院 中 图分 类 号 ： ９ Ｄ 文献 标 识 码 ： Ａ 安徽 合肥 ２ ０３ ３ ０ ９ Ｊ 文 章 编 号 ：０ ７ ０ ４ （０ ０ １ — ０ ３ ０ １ ０ — ７ ５ ２ １ ）０ ０ ６ — １
实的， 不包 含 规 范 内 容 。 果 这 个 社会 规 范 不 够 健 全 ． 违 法性 本 于 犯 罪 的 认 定 而 言 ， 全 排 除 主 观 要 素 是 不 可 能 的 。如 果 不 讲 主 如 对 完 质 的理 解 更 多强 调法 益 侵 害 ： 果 这 个 社 会 规 范 十 分 健 全 ． 法 观 因素 当作 违 法 要 素 ， 就 只 能 作 为 责 任 要 素 ， 还 是 无 法 避 免 如 违 那 但 性 的本 质 更 多 强 调 规 范违 法 。社 会 与 规 范 紧 密 相 连 ， 有 无 规 范 认 定 程 序 上 的 复 杂 性 。 另 外有 的人 认 为 ， 观 的要 素 可 以还 原 成 没 主 的社 会 ， 没 有 无社 会 的规 范 ， 会 的 构造 是 通 过 规 范 实 现 的 。 也 社 刑 客 观 的 事 实 ， 当将 还 原 后 的客 观 要 素 作为 违 法 要 素 。这 种 说 法 应 法 所 要 达 到 的 目的 是 为 了保 障规 范 的 同一 性 ， 障社 会 和 宪 法 。 保 也 是 错 误 的 。 如 果所 有 的 主观 要 素 还 原 为 客 观 要 素 ， 故 意 就 成 那 我 国的 违法 性 是 在 犯 罪 概 念 中讨 论 的 ， 在刑 法 中是 形 事 违 法 了客 观 的 要 素 ， 为 犯 罪 的 主 观 要 素 也 就不 存 在 了 。在 构 成 要 件 作
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议一、违法性的概念与刑事违法性特征中的违法性概念不同,此处所要讲的违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。
关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说。
比如行为构成要件说的主张者贝林就认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记叙的,价值中立的行为类型,这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确,从而有利于实现刑法的保障机能。
以他的观点来看,构成要件与违法性无关。
而德国学者麦耶则认为,所有的构成要件都是违法性的表征,是违法性的认识根据,只要不存在违法性阻却事由,符合构成要件的行为就是违法的。
另外,根据违法类型说的观点,构成要件是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西,所以它是违法行为的类型,是违法性的存在根据。
就目前情况来看,赞成违法类型说的人占据多数,认为符合性是违法性的存在根据,违法性是判断行为是否值得处罚的要件,二者共同组成了客观构成要件。
二、违法性的本质关于违法性的本质问题,存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值等理论之争。
(一)形式的违法性和实质的违法性形式的违法性是指行为从形式上违反法秩序或法规范的性质,它是从形式的立场来把握违法性的观念的,德国学者宾丁比较支持这种观点。
实质违法性是指行为实质的违反法秩序或法规范的性质。
法益侵害说以德国学者李斯特为代表,把违法性解释为对社会利益或被害人利益的侵害,认为违法性的实质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。
规范违反说则以德国学者麦耶的观点为代表,认为违法性的实质在于与国家所承认的文化规范,或者说是社会伦理规范的不相容。
也就是说,违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。
这种学说,混淆了刑法规范和社会伦理规范的界限,并不科学。
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论违法性的本质
在大陆法系犯罪论体系中，违法性是犯罪成立条件之一。
这里的违法性首先是指形式违法性，即行为违反法秩序或法规范。
由于构成要件有违法推定机能，所以符合构成要件的行为只要没有违法性阻却事由，就可以说形式上违法。
违法性阻却事由原则上应当限于法律的规定。
实质的违法性是从实质上探求违法性的根据。
作为违法性阻却事由，法律一般规定了正当防卫，紧急避险等。
通过探讨这些情况为何阻却违法性，说明违法性的本质。
如果欠缺违法性实质，即便没有法律的规定也可以认定其不违法，即超法规的违法性阻却事由。
实质的违法性可以分为规范违法说和法益侵害说。
规范违法说以宾丁的规范论为基本框架，着眼于刑法背后的规范。
小野清一郎认为“违法性的实质是违反国家的法秩序的规律、目的。
”将焦点集中于刑法的行为规制。
法益侵害说讲实质的违法性定位于对法益的侵害或威胁，将焦点集中于刑法的法益保护机能。
笔者认为，规范违法说与法益侵害说在一定程度上是对立的，但并不是绝对的，有一定的联系。
例如法益这个概念并非纯事实的，不包含规范内容。
如果这个社会规范不够健全，对违法性本质的理解更多强调法益侵害；如果这个社会规范十分健全，违法性的本质更多强调规范违法。
社会与规范紧密相连，没有无规范的社会，也没有无社会的规范，社会的构造是通过规范实现的。
刑法所要达到的目的是为了保障规范的同一性，保障社会和宪法。
我国的违法性是在犯罪概念中讨论的，在刑法中是形事违法性。
有学者引入了大陆法系刑法学中的违法性理论，将刑事违法性分为形式的刑事违法性和实质的刑事违法性，认为它们之间不是对立的，而是从形式、外表到实质、内容的角度来探求违法性的本质，它们之间的关系，就是我们所说的刑事违法性与社会危害性的关系。
这一观点将我国传统的社会危害性转换为实质的刑事违法性。
但是我国的刑事违法性不同于大陆法系中的违法性。
我国的刑事违法性由于社会危害性这一概念变成了一个纯粹的形式概念，即形式违法。
由于刑事违法性的评价是以犯罪构成的评价形式进行的，而后者的评价是一次性的评价。
所以我国的刑事违法性的评价是一次性的违法性的审查。
而大陆法系的违法性评价是从形式违法到实质违法的双层次审查机制。
两者功能、性质是不同的，所以不能简单地用大陆法系的违法性理论作为对我国刑事违法性内容的阐述。
还可以从行为无价值和结果无价值的角度阐述违法性的本质。
行为无价值是指行为人的行为本身不法，这里的行为包括与之相连的目的性、故意、意图等。
行为无价值的特征在于认定行为人的目的，故意，义务违反等与法益侵害一起成为违法判断的对象。
一元的行为无价值论认为，不法完全取决于行为无价值，结果无价值只不过时处罚条件。
这种观点已经丧失了影响力。
二元的行为无价值论同时考虑行为无价值与结果无价值，通过引起事态无价值而违反评价规范是结果无价值，违反以平均人为对象的作为命令的决定规范是行为无价值，原则上必须结合两者才能认定不法。
结果无价值立于法益侵害说，从客观上理解违法，认为违法判断的对象应限于客观因素。
不法的内容是客观的法益侵害或威胁，故意、过失属于责任的要素，因此故意杀人罪与过失致人死亡罪在违法性的层面上没有
区别。
主观的认识不应当影响到违法的有无，这样才能确保违法判断的明确性和可视性，严格区分违法和责任。
二元的行为无价值与结果无价值的主要对立在于将故意、过失理解为违法要素还是责任要素。
在违法性的判断标准及时间上也存在差异。
结果无价值认为，违法判断应该是事后由法官对法所不希望的客观事态的确认，即刑法所进行的是事后处理。
二元的行为无价值论重视行为时刑法对一般民众的告知机能，强调行为时行为人的判断，不考虑行为后才查明的事实。
结果无价值论有以下缺陷：第一，结果无价值主张排除主观的要素有不同的理由。
有的人认为，主观要素的认定非常困难且不确定，如果重视它的话会恣意认定犯罪。
这种说法是错误的，对于犯罪的认定而言，完全排除主观要素是不可能的。
如果不讲主观因素当作违法要素，那就只能作为责任要素，但还是无法避免认定程序上的复杂性。
另外有的人认为，主观的要素可以还原成客观的事实，应当将还原后的客观要素作为违法要素。
这种说法也是错误的。
如果所有的主观要素还原为客观要素，那故意就成了客观的要素，作为犯罪的主观要素也就不存在了。
在构成要件符合性时，排除一切主观因素，也许使构成要件的外延变得明确，但其代价很大，它无法向民众宣告处罚范围，不符合罪刑法定主义。
而且某些条文，如“窃取”“欺诈”，其概念自身就有主观因素。
第二，并非所以对法益侵害或威胁的行为都被视为犯罪。
现代社会充满了法益侵害或危险，不能以事后发生的结果为理由将其全部视为违法。
刑法应当在考虑社会生活的基础上将是否触犯一定规则作为违法判断的标准。
基于结果价值论的缺陷，笔者更倾向于二元的行为无价值论。
行为无价值是违法的基本，如果行为无价值就有处罚的基础，否则就不能进行处罚。
二元的行为无价值论有三个基本特征：第一，承认主观的要素是不法的根据；第二，单纯违反行为规范也可以是不法的；第三，这种意义上的违反行为规范是指平均人都可以遵守规范，而该行为人却不遵守规范，具有“规范违法性”。
这三个特征都是可取的。
违法性判断在我国犯罪构成中是缺失的，如何认识违法性的本质与功能，在我国刑法学研究中是一个重要理论问题。