法条和案例解析(一)信用卡诈骗罪

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案例一
• 案情简介： • 嫌疑人冬某2014年7月9日因涉嫌信用卡诈骗罪刑事拘留，8月14日 批准逮捕，经两次退侦后，由检察院在2015年4月27日向法院提起 公诉，2015年5月15日开庭审理此案，6月10日辩护人拿到判决书， 判处有期一年三个月，并处罚金20000元。 • 案件经过： • 冬某在2009年、2010年左右在5家银行办了多张信用卡，从事类似 传销的事业，在这5家银行总共透支20多万元本金，通过以卡养卡 的方式循环，终于在2013年3月最后一次还款后再也无法还上信用 卡透支金额了，再这之间，搬了家换了工作换了电话，银行只有 当时办卡留下的父母家里的固定电话能联系到其老父亲，其中a银 行在2014年7月以冬某在该行开办的一张信用卡透支34985元，经 多次催收，仍不归还欠款，涉嫌信用卡诈骗罪向公安报案，公安 以信用卡诈骗罪刑事立案，在2014年7月8日抓获冬某后进行刑事 拘留，冬某家属在2014年7月14日委托律师作为其辩护人后，律师 根据其家属提供银行查询记录和本人，知道其一共在5家银行透支 本金有20多万元现在无法偿还，家里也没有还款能力。
法律法规和案例解析（一）
信用卡诈骗罪
1、《刑法》第一百九十六条
• 有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年 以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金； 数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒 刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有 其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并 处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： • （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的 信用卡的； • （二）使用作废的信用卡的； • （三）冒用他人信用卡的； • （四）恶意透支的。 • 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定 限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行 为。 • 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处 罚。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案 件具体应用法律若干问题的解释》
• 第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信 用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十 六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数 额特别巨大”。 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催 收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的； （三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。 恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数 额较大”；数额在10万元以上不满100万元应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨 大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。 不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。 恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息 的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已 偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
案例三
• 【案情】2008年4月至2012年7月间，被告人陈某某持多家银行信用卡 先后消费及取现204926元，期间还款95212元，尚欠透支本金109714 元，经银行催收后，拒不归还。2013年9月19日陈某某主动到公安机 关投案，并归还部分款项。 • 【分歧】本案在审理过程中，对法院判决的范围是否仅限于本金，对 透支本金产生的利息、罚息、滞纳金等其他费用是否应包括在内存在 三种不同意见： • 第一种意见认为，刑法只对犯罪行为及犯罪数额作出评价，法院 判决应只限于本金，其他部分应当通过民事途径解决，在没有提起附 带民事诉讼的情况下，法院不应进行裁判。
第二种意见认为，利息、滞纳金等其他费用是被告人给银行造成 的损失，应当赔偿，法院应判决被告人一并赔偿本金及利息。
第三种意见认为，罚息、滞纳金等其他费用过高，全部支持有失 公正，法院只应判决被告人退赔本金及其所生之正常利息。
• 【评析】恶意透支型信用卡诈骗罪是一种数额犯，即恶意透支 数额达到一定标准刑法才予以追究刑事责任。根据《最高人民 法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》第六条第四款规定，“嫌疑人的透 支数额，应为持卡人拒不归还的数额或尚未归还的数额，不包 括复利、滞纳金、手续费等”，可见刑法评价的是行为人犯罪 时所指向的对象——本金，而对于后来本金所产生的各种费用 并不是其犯罪时意图占有的部分，因为其时这些费用尚未产生。 因此，若依据《刑法》第六十四条规定对犯罪分子违法所得予 以追缴或责令退赔，也应当只限于恶意透支的金额即本金部分。 • 透支本金所产生的复利（包括正常利息和罚息）及其他费用不 能界定为银行的损失。信用卡发卡行与持卡人之间是一种民事 法律关系，其本质是债权债务关系；双方通过《领用信用卡协 议》确定权利义务，持卡人有透支的权利，但也承担着按时还 款的义务，而一旦不履行义务就会产生相应的责任。这种责任 在协议中实际上已有约定，就是所产生罚息、滞纳金、手续费 等费用。可见，以上费用并不是银行的损失，而只是银行与持 卡人约定的持卡人违反还款义务时承担的违约责任。
案例分析
案件第一次退回补充侦查时，检察意见没有涉及到要对另 四家银行信用卡透支进行补充侦查，白白浪费一次补充侦 查的机会，到第二次退回补充侦查检察意见提出了对另四 家银行信用卡透支进行补充侦查时，整个补充侦查时间才 只一个月，等公安给四家银行发函要求对方提供报案、透 支、催收证据材料时，只有约20天的时间，结果导致最终 时间太短，这四家银行提供的相关催收证据不足，所以最 终起诉书只有a银行的34985元，而不是20多万，这无疑是 对冬某最有利的结果。三次审查起诉总计四个半月时间， 律师只是最开始将所函，委托手续提交给了承办检察官， 要求对方起诉状出来时告诉律师去拿就行，因为律师不能 去提醒对方还有另外四家银行信用卡透支事情需要明确， 4月29日，案子刚送到法院去阅卷，律师和法官讲，嫌疑 人将积极去做家属工作，争取将全部本金34985元退还给 银行，法官也很高兴，安排了5月15日开庭，实现了最优 效果。
答案解析
1、对于使用pos机刷卡套现，现有明确法律规定，在达到某些数 额的情况下，该行为构成非法经营罪。 根据《妨害信用卡管理司法解释》(下详)第七条违反国家规定， 使用销售点终端机具(pos机)等方法，以虚构交易、虚开价格、 现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的， 应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资 金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元 以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重” 会处六个月至五年的有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所 得一倍以上五倍以下罚金；数额在500万元以上的，或者造成金 融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损 失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情 节特别严重”，会处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以 上五倍以下罚金或者没收财产。 2、冒用他人信用卡包括拾得他人信用卡并试用，最低立案标准为 犯罪数额5000元。
案例分析
• 目前国家在打击的信用卡诈骗案的过程中，以要求欠款 者还款为主要目的。一般情况下，警察将犯罪嫌疑人进 行刑拘后，看守所都会建议持卡人及其亲属进行还款， 在持卡人进行还款后，大部分情况都可以进行保释。在 受理案件的过程中，欠款的金额是以银行提供的数据为 准，而银行提供的数据一般是包含了本金、利息、复利、 滞纳金以及超限费等全部费用的总和。持卡人只能在按 照银行提供的数据进行还款后，才可能进行保释。如果 对银行的数额有异议，可在刑拘至法院开庭的时候再进 行争议，一般情况下，犯罪嫌疑人要在看守所里呆到三 至四个月方能开庭。 • 《刑法》第196条规定，恶意透支进行信用卡骗活动， 数额较大的，处5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以 上20万元以下罚金;数额巨大或其他严重情节的，处5年 以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚 金;数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处10年以 上有期徒刑或无期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚 金或没收财产。
案例二
• 基本案情：通过在银行申领信用卡透 支消费，在手头拮据的时候，也能够满 足一个人的购物欲望。但是，张某、杜 某各自办理了信用卡之后，多次用信用 卡透支消费，致无力偿还，终使自己身 陷囹圄。6月7日，巩义市人民法院审结 了这两起恶意透支信用卡消费的案件， 张某、杜某因犯信用卡诈骗罪，分别被 依法判处有期徒刑一年和有期徒刑八个 月，缓刑二年，并各处罚金人民币二万 元。
补充知识
• 1、陈某使用pos机，为持有A银行信用卡的 李某提供pos机刷卡服务，虚构不存在的交 易，多次支付现金给李某，累计120万元， 并收取1％的手续费，陈某涉嫌构成 罪。 • 2、张某为盗窃惯犯，某日在B小区门口伺 机寻找偷窃对象，闲余发现路上有一钱包 便拾得，钱包里有信用卡一张和身份证及 其他卡片，并无现金，遂在ATM机上通过身 份证号码组合数字试出了密码，随即持该 卡到高档商场购物，消费额共计6000余元。 张某涉嫌构成 罪。