2013年司法考试试卷二解析
2013国家司法考试真题试卷二答案及详解(考前打印版)
2013年国家司法考试试卷二答案及解析1.【答案】C【解析】依据刑法第291条之一的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，成立此罪。
甲谎称机场有炸弹(爆炸信息)而迫使机场紧急疏散的，严重扰乱了机场的社会秩序，应该成立编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
2.【答案】D【解析】考点是罪刑法定的基本原理。
罪刑法定原则来自于1215年英国大宪章和1628年英国权利请愿书中限制王权的部分，天然地是为限制国家权力，保障国民自由而出现。
罪刑法定原则的传统思想基础是三权分立和心理强制说，现代罪刑法定原则的思想基础是立法权为民选代表所有并要求反映国民的意思的民主主义，和法律不得惩罚未经宣告为违法的行为的尊重人权主义。
罪刑法定原则主要是对司法者的限制，但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自由，从而体现对立法者的约束。
罪刑法定是现代法治国的基本宪政原则，体现的是法治在形式领域的要求。
因此，四句话表达的内容都是正确的。
3.【答案】A【解析】类推解释是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。
通过三种方式来实现对法条文义的突破：(1)新创犯罪构成要件;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围;(3)加重刑罚。
由于类推的特点就是突破法条的文义，无法使国民通过法条文字预测自己的行为是否会被追究刑责，所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性。
无论是何种对刑法法条的解释，都不得采取类推的模式，除非在法律文字违背立法目的的情况下，可以做出有利于被告人的类推解释。
所以，认为“学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释”的说法是错误的，是否为类推解释不取决于解释主体而取决于解释的方法。
在一般人的口语中，汽车并不当然包含拖拉机，中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽车，不认为是类推解释而是扩大解释。
实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破坏汽车一样，就将二者等同视之。
法律职业资格国家司法考试卷二真题2013年 (1)
国家司法考试卷二真题2013年(总分：150.00，做题时间：180分钟)一、单项选择题每题所给选项中只有一个是正确的。
共50题，每题1分。
(总题数：50，分数：50.00)1.甲给机场打电话谎称“3架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行地毯式安检，3小时后才恢复正常航班秩序。
关于本案，下列哪一选项是正确的?（分数：1.00）A.为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任B.为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑C.从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应追究其刑事责任√D.对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程序规定，以高效办案取信社会解析：[考点] 社会危害性；编造、故意传播虚假恐怖信息罪根据《刑法》第13条的规定，行为具有一定的社会危害性是犯罪的基本特征，没有社会危害性就没有犯罪；社会危害性没有达到一定程度，也不构成犯罪。
因此，甲的行为必须具有社会危害性，才能追究其刑事责任。
A的说法是错误的。
甲编造“3架飞机上有炸弹”的恐怖信息并故意传播，严重扰乱了社会秩序，其行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，而编造、故意传播虚假恐怖信息罪属于“扰乱公共秩序罪”。
因此，B的说法是错误的，C的说法是正确的。
D的说法违背了程序正义的基本原则，因此是错误的。
2.关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的？（分数：1.00）A.第①句正确，第②③④句错误B.第①③句正确，第②④句错误C.第①②③句正确，第④句错误D.第①②③④句均正确√解析：[考点] 罪刑法定原则；社会主义法治理念；依法治国本题结合依法治国的理念考查考生对罪刑法定原则的理解和掌握程度。
2013年司法考试真题及解析含答案和详细解析
4、某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的?( )(2011年卷二单选第42题)
8、2011年4月6日，张某在广交会上展示了其新发明的产品，4月15日，张某在中国就其产品申请发明专利(后获得批准)。6月8日，张某在向《巴黎公约》成员国甲国申请专利时，得知甲国公民已在6月6日向甲国就同样产品申请专利。下列哪一说法是正确的?( )
A.如张某提出优先权申请并加以证明，其在甲国的申请日至少可以提前至2011年4月15日
参考解析:关于西周和宋朝时期的婚姻制度，应予以重视。在禁止五服以内的亲属婚姻方面，宋朝有所放苋，允许姑舅两姨兄弟姐妹结婚，所以B项错误。其余选项都是周宋两朝婚姻制度的正确对比，应注意领会。
2 .下列说法不正确的是：
A. 律学家张斐、杜预为《晋律》所作之注与《晋律》具有同等法律效力
B. 《宋刑统》将性质相同或相近的律条及有关的敕、令、格、式、起、请等条文作为一门，共12篇、213门、502条
选项B错误。根据《巴黎公约》第11条的规定，临时性保护原则要求缔约国应对在任何成员国内举办的或经官方承认的国际展览会上展出的商品中可取得专利的发明、实用新型、外观设计和可注册的商标给予临时保护。如展品所有人在临时保护期内申请了专利或商标注册， 则申请案的优先权日是从展品公开展出之日起算，而非从第一次提交申请案时起算。据此可知，根据临时性保护原则，2011年4月6日这一时间点可以作为申请日期。
C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托
国家司法考试卷二多项选择题专项强化真题试卷14(题后含答案及解析)
国家司法考试卷二多项选择题专项强化真题试卷14(题后含答案及解析)1．关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?(2013年卷二51题)A．船工甲见乙落水，救其上船后发现其是仇人，又将其推到水中，致其溺亡。
甲的行为成立不作为犯罪B．甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。
乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。
甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯C．甲意外将6岁幼童撞入河中。
甲欲施救，乙劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。
因只有甲有救助义务，乙的行为不成立犯罪D．甲将弃婴乙抱回家中，抚养多日后感觉麻烦，便于夜间将乙放到菜市场门口，期待次日晨被人抱走抚养，但乙被冻死。
甲成立不作为犯罪正确答案：B，D解析：本题考查不作为犯罪的成立。
不作为犯罪的成立，首先要有救助义务，其次要有救助能力并且不救助与危害结果发生之间存在因果关系。
不纯正的不作为犯的成立，要求不作为与作为之间具有等价性。
A选项，船工甲以自己的身体动作积极地重新创设了乙被水淹死的危险，属于作为的故意杀人。
故A选项错误。
B选项，首先，甲作为丈夫，只有保护妻子不受外来侵害的义务，没有阻止妻子侵害他人的义务。
妻子作为具有完全行为能力的人，拥有行动的自由，也为自己的行动承担一切后果。
其次，甲作为警察，只有在履行职责时对自己有管辖权的案件承担刑法上的作为义务(作为行政法的《警察法》中的规定不能决定警察的刑法上的作为义务，罪刑法定实质是“罪和刑由刑法之法定”)，下班的警察对自己没有管辖权的受贿罪没有刑法上的阻止义务。
最后，行贿人“购买”的是妻子作为税务局副局长的权力，并不是警察的权力，所以甲的不阻止、不要求退还不成立不作为的受贿罪。
故B选项正确。
C选项，甲的先行行为给幼童制造了危险，产生了救助义务。
乙虽然没有救助义务，但是教唆他人不作为的，可以成立不作为犯罪的教唆犯。
故C选项错误。
D选项，甲本来对弃婴没有救助义务，但自愿抱回家的，就产生了对弱者的救助义务，不得随意再次丢弃。
2013年国家司法考试真题解析含答案和详细解析
A. 是否接受委托须请示本所主任决定
B. 经征得夏某同意后才能接受委托
C. 因委托事由与夏襞无关可以接受委托
C. 该中国法院有权受理
D. 告知双方先订立选择中国法院管辖的书面协议
【参考答案】：C
参考解析:C。《民事诉讼法意见》第15条规定：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。对于甲、乙二人的离婚案件，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。本题对张某的起诉，法院可以受理。故C项当选。
选项D错误。《行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。据此可知，是“法律”另有规定的除外，而非“规章”。
10、于某和张某共同实施了盗窃行为，张某因情节轻微被人民检察院作出不起诉决定。在开庭审判时于某发现张某被法院通知出庭作证，而张审判长是张某的姐姐，本案还存在有附带民事诉讼。那么关于本案中的回避问题。下列说法中错误的是：( )
C.王某作为合议庭的审判长审理了刘某涉嫌盗窃案，该案件上诉到上一级法院后，上一级法院作出撤销原判，发回重审的裁定。由于该法院刑庭人手有限，王某再次参加法庭审判，不再担任审判长，被告人刘某要求王某回避
D.王某2002年1月辞去在某县人民法院的工作，2005年3月担任其弟弟的辩护人，出庭参加该县人民法院就其弟弟涉嫌盗窃案的审理，被害人李某申请王某回避
2013年司法考试卷二刑法多选真题及答案解析
51.关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的?( ) A.船⼯甲见⼄落⽔，救其上船后发现其是仇⼈，⼜将其推到⽔中，致其溺亡。
甲的⾏为成⽴不作为犯罪 B.甲为县公安局长，妻⼦⼄为县税务局副局长。
⼄在家收受贿赂时，甲知情却不予制⽌。
甲的⾏为不属于不作为的帮助，不成⽴受贿罪共犯 C.甲意外将6岁幼童撞⼊河中。
甲欲施救，⼄劝阻，甲便未救助，致幼童溺亡。
因只有甲有救助义务，⼄的⾏为不成⽴犯罪 D.甲将弃婴⼄抱回家中，抚养多⽇后感觉⿇烦，便于夜间将⼄放到菜市场门⼝，期待次⽇晨被⼈抱⾛抚养，但⼄被冻死。
甲成⽴不作为犯罪 【答案】BD 【解析】本题考核不作为犯罪。
选项A错误。
船⼯甲见⼄落⽔，救其上船后发现其是仇⼈，⼜将其推到⽔中，致其溺亡，即⼄死亡的直接原因是甲后⾯推的⾏为。
因此，船⼯甲的⾏为成⽴作为的故意杀⼈罪，⽽不是不作为的故意杀⼈罪。
选项B正确。
甲、⼄作为夫妻，在⼄丧失独⽴⽣活能⼒或遇到危险的情况下，甲对⼄有抚养、救助的义务，没有制⽌其实施违法犯罪⾏为的义务;甲作为公安局长，有制⽌⼄实施公安机关管辖的犯罪的义务，甲不是检察院检察长，没有制⽌⼄实施贿赂犯罪的义务，因此甲没有制⽌⼄收受贿赂，不成⽴不作为的帮助犯，不构成受贿罪共犯。
选项C错误。
甲意外将6岁幼童撞⼊河中，甲有救助的义务，他能够履⾏该义务⽽不履⾏，导致幼童溺亡，构成故意杀⼈罪。
甲最初准备施救，是因为⼄劝阻⽽放弃，因⽽⼄构成甲故意杀⼈罪的教唆犯。
选项D正确。
甲将弃婴⼄抱回家中，甲以⾃⼰的实际⾏为抚养⼄，甲就必须履⾏抚养的义务;甲能够履⾏该义务⽽不履⾏，导致⼄被冻死，构成不作为犯罪(遗弃罪)。
52.关于因果关系的认定，下列哪些选项是正确的?( ) A.甲、⼄⽆意思联络，同时分别向丙开枪，均未击中要害，因两个伤⼝同时出⾎，丙失⾎过多死亡。
甲、⼄的⾏为与丙的死亡之间具有因果关系 B.甲等多⼈深夜追杀⼄，⼄被迫跑到⾼速公路上时被汽车撞死。
甲等多⼈的⾏为与⼄的死亡之间具有因果关系 C.甲将妇⼥⼄强拉上车，在⾼速公路上欲猥亵⼄，⼄在挣扎中被甩出车外，后车躲闪不及将⼄轧死。
2013年司法考试试题及答案含答案和详细解析
C.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人不能在恢复庭前申请复议一次
D.一案件未成年被告人提出审理该案的审判员和被害人李某有近亲属关系，被驳回，该被告人的法定代理人不能在恢复庭前申请复议一次
选项A错误。FOB术语下，货物的运输应由买方负责，即由中国的乙公司负责支付运费。
选项B错误。FOB术语下，卖方承担装运港船上完成交货前货物灭失或损坏的一切风险。
选项C正确。根据《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定，货物应按照同类货物通用的方式装箱或包装，如果没有此种通用方式，则按照足以保全和保护货物的方式装箱包装。
A.甲公司负责签订货物运输合同并支付运费
B.甲、乙公司的风险承担以货物在装运港越过船舷为界
C.如该批设备因未按照同类货物通用方式包装造成损失，应由甲公司承担责任
D.如该批设备侵犯了第三方在中国的专利权，甲公司对乙公司不承担责任
【解析】本题考核贸易术语FOB及《联合国国际货物销售合同公约》关于卖方义务的规定。
A.张某作为证人不属于回避制度适用的范围，故张某不应回避
B.张某作为共同犯罪人之一，如不出庭作证，案件就无法查明，故张某不应回避
C.张审判长的弟弟与整个案件有利害关系，故其应当回避
D.张审判长是本刑事诉讼中当事人张某的近亲属，故其应当回避
正确答案:BD
解题思路：回避的适用人员，是指在法律明确规定的回避情形下应当回避的公安司法人员的范围只有属于这一范围内的人员才需要自行主动回避，或者被当事人等申请回避根据《刑事诉讼法》第28条和第31条以及最高人民法院、最高人民检察院有关解释的规定，适用回避制度的人员包括：审判人员、检察人员、侦查人员以及参与侦查、起诉、审判活动的人民陪审员、书记员、翻译人员、鉴定人、曰法警察、勘验人员、执行员注意其中不包括证人，故而张某作为证人是不适用回避制度的，A项说法正确，B项错误注意在本案的刑事诉讼中，由于张某未被起诉，故而不能被称为刑事诉讼中的当事人，所以D项的说法错误而根据题目中所提供的信息，张某有可能成为本案.中附带民事诉讼的当事人，则刑事部分的审理结果在一定程度上与其有利害关系，张审判长作为其姐，应当回避，故C项正确
2013年司法考试真题及解析带解析
1、甲与乙公司签订的房屋买卖合同约定：“乙公司收到首期房款后，向甲交付房屋和房屋使用说明书;收到二期房款后，将房屋过户给甲。
”甲交纳首期房款后，乙公司交付房屋但未立即交付房屋使用说明书。
甲以此为由行使先履行抗辩权而拒不支付二期房款。
下列哪一表述是正确的?A.甲的做法正确，因乙公司未完全履行义务B.甲不应行使先履行抗辩权，而应行使不安抗辩权，因乙公司有不能交付房屋使用说明书的可能性C.甲可主张解除合同，因乙公司未履行义务D.甲不能行使先履行抗辩权，因甲的付款义务与乙公司交付房屋使用说明书不形成主给付义务对应关系2、中国籍公民张某与华侨李某在某国相识后结婚并定居该国。
l0年后张某在定居国起诉离婚，但该国法院以当事人双方均具有中国国籍为由拒绝受理该案。
张某遂向自己在中国的最后居住地法院起诉。
依我国法律及相关司法解释，下列哪一个选项是正确的?A. 因双方在定居国结婚，不应受理B. 因双方已定居国外10年，不应受理C. 该中国法院有权受理D. 告知双方先订立选择中国法院管辖的书面协议【参考答案】：C参考解析:C。
《民事诉讼法意见》第15条规定：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。
如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。
对于甲、乙二人的离婚案件，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。
本题对张某的起诉，法院可以受理。
故C项当选。
3、某诈骗案，被告人甲17岁。
在开庭审理过程中，甲的父亲乙提出申请，要求担任本案庭审记录工作的书记员丙回避，理由是听人说被害人的父亲丁在开庭前曾请丙吃过饭，关于本案中的回避，下列说法正确的是：( )A.乙提出回避申请时，应经过甲的同意B.乙提出回避申请时，应该提供相应的证明材料C.是否批准本案中的回避申请，由审判长决定D.是否批准本案中的回避申请，由法院院长决定正确答案:BD解题思路：根据《刑事诉讼法》第29条的规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任当事人及其法定代理人有权要求他们回避乙是甲的法定代理人，具有独立的申请回避权，因此，A项错误根据《刑诉解释》第27条的规定："依照刑事诉讼法第二十九条规定提出回避申请的，申请人应当提供证明材料"因此，B正确根据《刑事诉讼法》第30、31条的规定，D正确4、刘某系某工厂职工，该厂经区政府批准后改制。
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2013年国家司法考试卷二真题附答案解析一、单项选择题。
每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。
本部分含1—50题，每题1分，共50分。
1.甲给机场打电话谎称“3架飞机上有炸弹”，机场立即紧急疏散乘客，对飞机进行地毯式安检，3小时后才恢复正常航班秩序。
关于本案，下列哪一选项是正确的?A.为维护社会稳定，无论甲的行为是否严重扰乱社会秩序，都应追究甲的刑事责任B.为防范危害航空安全行为的发生，保护人民群众，应以危害公共安全相关犯罪判处甲死刑C.从事实和法律出发，甲的行为符合编造、故意传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成，应追究其刑事责任D.对于散布虚假信息，危及航空安全，造成国内国际重大影响的案件，可突破司法程序规定，以高效办案取信社会【答案】C【解析】依据刑法第291条之一的规定，编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，成立此罪。
甲谎称机场有炸弹(爆炸信息)而迫使机场紧急疏散的，严重扰乱了机场的社会秩序，应该成立编造、故意传播虚假恐怖信息罪。
2.关于社会主义法治理念与罪刑法定原则的关系有以下观点：①罪刑法定的思想基础是民主主义与尊重人权主义，具备社会主义法治理念的本质属性②罪刑法定既约束司法者，也约束立法者，符合依法治国理念的基本要求③罪刑法定的核心是限制国家机关权力，保障国民自由，与执法为民的理念相一致④罪刑法定是依法治国理念在刑法领域的具体表现关于上述观点的正误，下列哪一选项是正确的?A.第①句正确，第②③④句错误B.第①③句正确，第②④句错误C.第①②③句正确，第④句错误D.第①②③④句均正确【答案】D【解析】考点是罪刑法定的基本原理。
罪刑法定原则来自于1215年英国大宪章和1628年英国权利请愿书中限制王权的部分，天然地是为限制国家权力，保障国民自由而出现。
罪刑法定原则的传统思想基础是三权分立和心理强制说，现代罪刑法定原则的思想基础是立法权为民选代表所有并要求反映国民的意思的民主主义，和法律不得惩罚未经宣告为违法的行为的尊重人权主义。
罪刑法定原则主要是对司法者的限制，但是实质的罪刑法定原则要求立法具有明确性以保障公民的行动自由，从而体现对立法者的约束。
罪刑法定是现代法治国的基本宪政原则，体现的是法治在形式领域的要求。
因此，四句话表达的内容都是正确的。
3.关于刑法解释，下列哪一选项是错误的?A.学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释B.将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释C.《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式D.《刑法》第65条规定，不满18周岁的人不成立累犯;《刑法》第356条规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
根据当然解释的原理，对不满18周岁的人不适用《刑法》第356条【答案】A【解析】类推解释是一种对法条的违背罪刑法定原则的解释方法。
通过三种方式来实现对法条文义的突破：(1)新创犯罪构成要件;(2)超出法条可能意义而扩张犯罪构成要件的涵盖范围;(3)加重刑罚。
由于类推的特点就是突破法条的文义，无法使国民通过法条文字预测自己的行为是否会被追究刑责，所以违背了罪刑法定原则要求的文字的明确性。
无论是何种对刑法法条的解释，都不得采取类推的模式，除非在法律文字违背立法目的的情况下，可以做出有利于被告人的类推解释。
所以，认为“学理解释中的类推解释结论，纳入司法解释后不属于类推解释”的说法是错误的，是否为类推解释不取决于解释主体而取决于解释的方法。
在一般人的口语中，汽车并不当然包含拖拉机，中国刑法学者历来主张可以将拖拉机解释为汽车，不认为是类推解释而是扩大解释。
实际上不能仅因破坏拖拉机对公共交通运输安全的威胁与破坏汽车一样，就将二者等同视之。
不考虑事物与文字的相符度，只是依据危害性进行解释的，是类推解释的方法。
所以有学者提出此种解释有类推的嫌疑。
将大型拖拉机解释为《刑法》第116条破坏交通工具罪的“汽车”，至少是扩大解释乃至是类推解释的说法是正确的。
我国刑法区分伪造和变造，如伪造货币罪和变造货币罪。
但是个别地方志将伪造行为描写为犯罪行为，如《刑法》第177条规定“伪造信用卡”构成伪造金融票证罪，就没有独立列举“变造”的情况，如果生活中出现了变造信用卡的，解释为伪造信用卡，按照伪造金融票证罪处理。
所以《刑法》分则有不少条文并列规定了“伪造”与“变造”，但不排除在其他一些条文中将“变造”解释为“伪造”的一种表现形式的说法是正确的。
总则规定的累犯与分则规定的特别再犯，都是法定的从重处罚情节。
成立累犯，应当从重处罚，并且不得适用缓刑、假释。
成立特别再犯只是应当从重处罚，不禁止缓刑和假释。
所以累犯重于特别再犯。
为了保护未成年人，对于未成年人不适用累犯规定，那么重的不适用，轻的特别再犯就更不适用了，这被出题者认为是“出罪时，举重以明轻”，视为当然解释。
实际上，举重以明轻是对行为人的行为而言的，即重行为无罪，轻行为自然无罪，而不是针对量刑情节的。
笔者更愿意将此观点认定为有利于被告人的类推解释。
但是单选题目，D项就被和谐为正确说法了。
4.《刑法修正案(八)》于2011年5月1日起施行。
根据《刑法》第12条关于时间效力的规定，下列哪一选项是错误的?A.2011年4月30日前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前的刑法条文，应当减轻或者免除处罚B.2011年4月30日前拖欠劳动者报酬，2011年5月1日后以转移财产方式拒不支付劳动者报酬的，适用修正后的刑法条文C.2011年4月30日前组织出卖人体器官的，适用修正后的刑法条文D.2011年4月30日前扒窃财物数额未达到较大标准的，不得以盗窃罪论处【答案】C【解析】罪刑法定原则就是要求成立犯罪，必须法律事前有规定，以不损害行动自由、不破坏预测可能性。
所以禁止刑法溯及既往，除非新法对被告人更有利。
自首又重大立功的，依据《刑法修正案八》之前的法条，是应当减轻或者免除的处罚原则，依据《刑八》则是对自首可以从轻、减轻处罚，对重大立功可以减轻或者免除处罚，两次适用。
很显然此处“可以”型重于“应当”型，对行为人应该适用旧法(更有利)。
《刑八》规定了拒不支付劳动报酬罪，此前同样的行为并没有被规定为犯罪。
但是B选项不涉及“从旧兼从轻”的原则，因为此罪的犯罪行为是“拒不支付”，而不是“拖欠工资”，由于犯罪行为发生在《刑八》生效以后，所以只能适用《刑八》处理此案。
《刑八》规定了新的犯罪组织出卖人体器官罪，在此之前组织出卖人体器官的，按照故意伤害罪处理。
《刑八》对组织出卖人体器官罪在一般情况下规定了“五年以下有期徒刑”的刑罚幅度，高于一般故意伤害罪的“三年以下有期徒刑”。
所以对于《刑八》生效之前的组织出卖人体器官行为，应该按照旧法认定为故意伤害罪。
《刑八》规定，扒窃成立盗窃罪，但是没有规定数额和次数，明显比旧刑法盗窃数额较大或多次盗窃才成立盗窃罪的规定降低了起刑点，加重了对窃贼的惩罚。
即新法重于旧法，在《刑八》生效前实施数额不大的单词扒窃行为的，不应成立盗窃罪，不得使用新法，否则违背了法不溯及既往的原则。
5.甲女得知男友乙移情，怨恨中送其一双滚轴旱冰鞋，企盼其运动时摔伤。
乙穿此鞋运动时，果真摔成重伤。
关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?A.甲的行为属于作为的危害行为B.甲的行为与乙的重伤之间存在刑法上的因果关系C.甲具有伤害乙的故意，但不构成故意伤害罪D.甲的行为构成过失致人重伤罪【答案】C【解析】考点是客观归责理论中的风险升高理论，即只有行为给对象制造或增加被法律所不容许的风险，结果才可以归责于行为。
甲虽然希望乙摔伤，但是送旱冰鞋的行为并没有制造被法律所不容许的风险，毕竟滑旱冰时自己不小心摔倒，属于自担的风险，不应责难于送鞋人。
所以甲的行为本身不是刑法上的危害行为，与乙的受伤之间也没有因果关系。
依据三阶层的犯罪论体系，C选项的设计也有问题。
没有犯罪行为的时候，是不存在犯罪故意的，所以应该将C项改为“甲具有伤害乙的行为故意”。
6.2010年某日，甲到乙家，发现乙家徒四壁。
见桌上一块玉坠，断定是不值钱的仿制品，甲便顺手拿走。
后甲对丙谎称玉坠乃秦代文物，值5万元，丙以3万元买下。
经鉴定乃清代玉坠，市值5000元。
关于本案的分析，下列哪一选项是错误的?A.甲断定玉坠为不值钱的仿制品具有一定根据，对“数额较大”没有认识，缺乏盗窃犯罪故意，不构成盗窃罪B.甲将所盗玉坠卖给丙，具有可罚性，不属于不可罚的事后行为C.不应追究甲盗窃玉坠的刑事责任，但应追究甲诈骗丙的刑事责任D.甲诈骗丙的诈骗数额为5万元，其中3万元既遂，2万元未遂【答案】D【解析】盗窃罪的成立要求行为人有盗窃故意，即意欲盗窃数额较大财物或者可能是数额较大财物。
当行为人认定为不值钱之物而窃取时，则只有小偷小摸的故意，没有盗窃故意。
所以甲断定玉坠不值钱而拿走，即使玉坠实际上值钱，也因为没有盗窃数额较大财物的故意，不成立盗窃罪。
但是甲谎称玉坠为秦代文物，欺骗丙购买的，成立隐瞒真相、捏造事实，使得受骗人基于认识错误而处分财物的诈骗罪。
一个诈骗行为，主观上意欲骗取5万，客观上骗取3万的，主客观重合在轻的范围内，成立诈骗罪既遂，按照可过所得3万元计算。
未遂的数额不可以和既遂的数额累加。
所以D选项错误。
7.甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，致乙重伤(仍在防卫限度之内)。
乙已无侵害能力，求甲将其送往医院，但甲不理会而离去。
乙因流血过多死亡。
关于本案，下列哪一选项是正确的?A.甲的不救助行为独立构成不作为的故意杀人罪B.甲的不救助行为独立构成不作为的过失致人死亡罪C.甲的行为属于防卫过当D.甲的行为仅成立正当防卫【答案】司法部官方答案C【解析】考点是正当防卫能否产生救助义务，防卫过当的成立条件。
官方答案的理由不外张明楷教授所著《刑法学(第四版)》(以下简称《刑法学》)第76——77页，第202页的相关内容。
认为：(1)正当防卫人对于不法侵害人应该有救助义务。
理由：“如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。
应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人地位，甲的不救助导致乙死亡的，属于防卫过当。
”(2)不存在“手段过当”而“结果不过当”的情况。
异议观点认为答案应该是D，甲仍然是正当防卫。
理由：争议的处理依据不应该是某个学术观点，而应该是法条和客观现实。
(1)学术观点违背法条本意。
《刑法》第20条第三款明确规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。
就意味着“明显超过必要限度”是对手段的描述，“造成重大损害”是对结果的描述，这是最基本的文义解释。