中国式专家证人向何处去
中国式专家证人向何处去 “有专门知识的人”制度正式实施两年以来，从刑事到民事，案件愈来愈多，问题也愈来愈多。他们的权利和义务有哪些？他们在诉讼中的地位和性质到底是什么？中国式专家证人需要更加清晰的指向
3月11日，福建省漳州市法院开庭审“传销杀人灌酒造猝死假象”一案。去年1月份的一天，被害人曹某被发现死于路边草丛，经检测，其血液内的酒精含量高达1680mg/100ml，是醉酒的10多倍。随着案件的侦破，警方排除男子醉酒猝死的假象，揭开其被湿毛巾捂死并灌酒抛尸的真相，而凶手是韩某等9名传销团伙。 庭审中，9个被告人的律师对鉴定意见提出很多质疑，对于曹某是先被捂死后灌了酒，还是没有被完全捂死而灌酒行为致死，也产生极大的分歧。作为漳州市检察院聘请的“有专门知识的人”，法医刘良出现在法庭上，他站在法官的对面，靠近公诉人一侧的位置上。半个小时的出庭时间里，他先后对控方、被告人、被害人家属和法官提出的关于鉴定意见的很多问题进行了解释。 刘良告诉《方圆》记者，作为“有专门知识的人”的身份出现在法庭上，这已经是第十多次了。虽然这是个给同行挑刺的活，容易得罪人，但只要案子“有做头”，需要“有专门知识的人”出庭，他倒乐意去做。作为同济医学院法医病理学教授，刘良曾经担任过湖南黄静案、湖北冉建新案等重大案件鉴定人，多起引发群体事件的非正常死亡案例，最终由他操刀尸检，查明死因。 作为“有专门知识的人”出庭，刘良的工作是给同行的鉴定提出意见。就刑事案件来说，这源于2013年起实施的刑事诉讼法第192条：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。 “有专门知识的人”不只是出现在刑事法庭上，民事诉讼法第79条也将“具有专门知识的人”加入到民事诉讼程序中。2014年12月开庭审理的琼瑶告于正抄袭一案中，著名编剧、中国电视剧编剧工作委员会常务理事汪海林便受一方当事人邀请，以“有专门知识的人”的身份参与庭审，这也是“有专门知识的人”首次出现在北京知识产权领域的案件审理中。 谁是“有专门知识的人” 浙江省宁波市鄞州区塘溪镇某个体作坊老板杜某无证经营铜酸洗加工，擅自将生产废水直接排放，超标废水严重污染环境。2014年6月10日，鄞州区法院开庭审理此案。庭审中，该法院首次引入“有专门知识的人”出庭。法庭上，鄞州区环境保护监测站站长包文辉作为“有专门知识的人”出庭，接受法官、公诉人、辩护人的询问，对涉案的专业知识作了深入浅出的说明。 作为“有专门知识的人”的人出庭，包文辉这类人是否要具备什么条件呢？ 以刑事案件为例，根据刑诉法第192条第4款规定：“有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。”从字面理解，“有专门知识的人”出庭应当与鉴定人一样，具有刑事诉讼参与人的资格。但《方圆》记者了解到，鉴定人的选任条件有着明确的规定，而“有专门知识的人”既没有法律的配套规定，也没有行业、专业领域的认证规范，更没有监督、监管、认证机关。 “应确定‘有专门知识的人’的选任资格。由于‘有专门知识的人’是对鉴定人的鉴定意见提供自己的专业意见，那么，其选任资格应该要比鉴定人的条件高，在选任的条件上应明确规定‘有专门知识的人’需要硕士或者博士以上。”广东省从化市检察院检察官胡文丽认为，应当成立一个“有专门知识的人”协会，建立“有专门知识的人”人才库，避免每次案件“有专门知识的人”为同一人。而协会需要对“有专门知识的人”进行监督和管理，对入会的资格条件、会员的权利义务、法律责任等要明确告知。入会时要对其学术地位、科研成果、公开发表论文等方面进行严格的审查。最重要的是要有相应的惩罚措施，如果其故意或重大过失作出错误或不合理的意见要承担不诚实、不公正提供意见的法律责任。法律责任承担方式包括被协会除名、登报批评、同行业通报、记入诚信档案等。 北京华夏物证鉴定中心司法鉴定人胡志强介绍说，目前“有专门知识的人”出庭参与诉讼并不需要特别的资质，“有专门知识的人”出庭只是当事人和“有专门知识的人”的一种约定，“但要做好，还是要具备鉴定人资格，最好是某个鉴定门类的专家，比如说你只是一个医生，有某方面专门知识，但不懂诉讼规则，可能你无法应对法官、鉴定人。” 胡志强补充说，目前我国可以出具与法律有关的鉴定结论的鉴定部门共有28个门类，除了公安、检察院下面的鉴定机构，还有比如学校、医院、卫生防疫站、环保部门、质量监督部门等等。这些部门的专家都可能需要“有专门知识的人”出庭，其中法医类鉴定约占百分之七十。 法医刘良认为，“有专门知识的人”并不是随便哪个人都能做，必须首先是一个行业的专家，才可能对相关的鉴定有一个科学的评判。作为一个“有专门知识的人”，“手不能伸太长”。他解释说，目前媒体曝光的很多“有专门知识的人”参与的案件，有的“有专门知识的人”跨界评论一些鉴定问题，甚至对程序上的一些细枝末节过分强调。“‘有专门知识的人’只应该在自己的专业范围内提出意见。” 实践中，刘良还发现一个有意思的事情，目前作为“有专门知识的人”出庭的法医多是退休法医。他笑称“或许是因为这是个得罪人的活，还在挂职的法医怕多事，退休的人反倒不在乎这些了”。 “有专门知识的人”不限于刑事领域 2014年12月5日，中国台湾作家琼瑶起诉大陆编剧于正侵犯《梅花烙》著作权一案在北京市第三中级法院公开审理。庭审开始前，走入法庭的汪海林就被律师王军请上台，坐在了原告代理人一方，并且参与了整个庭审过程。 汪海林的身份是“有专门知识的人”，他对自己的这个新角色有点不太适应。决定作为“有专门知识的人”出庭后，他曾想象自己会坐在台下旁听，只是在质证发问时上台阐述专业意见。庭审结束后，他开始认为，自己这个角色还是很有必要的。 “职业编剧只要看过琼瑶编剧的《梅花烙》和于正编剧的《宫锁连城》，很容易就会发现两部剧高度相似，存在抄袭嫌疑；但是在法律层面的‘抄袭’定义之下，却很难得出这么直接的结论。因为法律强调文字的重合，而剧本的核心在于人物设置、人物关系、桥段、剧情等。”汪海林发现，于正等五家被告没有一名“有专门知识的人”，以至于双方的辩论缺乏专业共识，很难形成真正交锋。 《方圆》记者了解到，目前在医疗事故、环境污染和知识产权等专业性较强的民事案件中，“有专门知识的人”出庭已经不再是新鲜事。不少业内人士认为，“有专门知识的人”的出现是一种司法实践的需要，如今“千呼万唤始出来”。 中央财经大学法学院教授郭华介绍，在我国司法实践中，“有专门知识的人”作为不同于鉴定人的专家在我国法庭上出现，可追溯到1998年福建省福州市中级法院审理的“IP 电话案”。 1998年，福州马尾区的陈锥、陈彦两兄弟在自己的商店经营网络电话（又称IP电话），结果被电信局告发。公安部门以涉嫌“非法经营电信罪”暂扣了陈氏兄弟的电脑及5万元钱。陈氏兄弟不服，于是状告公安。陈氏兄弟一审败诉，法院裁定“IP电话不属电信专营”，随后两兄弟上诉到福州市中级法院。当时IP电话属于新生事物，当时适逢全国法院不同程度地在进行民事审判方式的改革，时任法官要求上诉方和被上诉方各找专家，为IP电话的原理和相关技术问题作证。陈氏兄弟找了当时被IT界权威媒体《电脑报》评为“1998年中国十大网民”之一的网虫老榕出庭作为“专家作证”。 记者了解到，在民事审判方式改革中，有些地方法院的法官不断提出，在对鉴定意见质证时，由于当事人和诉讼代理人不具备相应的专业知识，致使在此方面的质证活动难以充分有效展开，而由各自申请“专家”，出庭协助其对鉴定意见中有关专门性问题进行质证，能够取得很好的效果，建议将这种做法在司法解释中肯定下来。 最高法院针对司法实践中的尝试与经验， 在适用解释中曾经称这些专家为“诉讼辅助人”或“有专门知识的人”，有些法院则在判决书中采用了“专家辅助人”的称谓。2013年起正式实施的修改后的刑诉法也提出了“有专门知识的人”出庭制度。 至此，中国式专家证人开始大量出现在民事、刑事法庭中。 面临理论和实践的多重问题 山西融融律师事务所律师贾慧平对“有专门知识的人”这个角色有很深的办案体会。现在中国实行的是审问式的刑事诉讼制度，公安部门主导了鉴定过程，使得鉴定意见有时会出现偏颇。如果犯罪嫌疑人或辩护人对鉴定意见有所质疑，想要启动重新鉴定程序，就很困难。而申请“有专门知识的人”出庭，就可以提出更加强有力的质证意见，启动重新司法鉴定的程序。 2010年10月30日，身为太原市柒星安保物业管理有限公司的法人代表的武某，带领高某、李某等人前往拆迁户孟某家，暴力强拆过程中，高某手持镐把朝被害人孟某头部猛击两下，致其倒地，后送医院抢救无效死亡。经鉴定，孟某系被棍棒类钝形物体作用导致颅脑重度损伤死亡。经法院一审判决，高某犯故意伤害罪被判处死刑。 作为高某的辩护律师，贾慧平两次对《法医学尸体检验鉴定书》持有异议，并要求两审两级法院启动重新司法鉴定程序以查明被害人孟某的真正致死方式，但均未被允许。在最后一次法院重新审理阶段，贾慧平申请法庭通知“有专门知识的人”――司法部司法鉴定科学技术研究所法医学博士王鹏出庭。庭审上，王鹏对太原市公安局所做出的《法医学尸体检验鉴定书》陈述了质证意见。 贾慧平表示，通过“有专门知识的人”出庭来说明原鉴定意见的不可信，让启动重新司法鉴定程序成为一种可能。办理了多起有“专门知识的人”参与案件的北京天元律师事务所高级合伙人黄伟也认为，“有专门知识的人”出庭，有助于诉争双方及主审法官更好解决案件中的专业性问题，出庭作证的方式较只是提交书面专家意见也更有助于当庭直接、集中解决专业疑难问题 《方圆》记者调查发现，“有专门知识的人”制度实施两年以来，业内许多法律人士纷纷叫好。但自“有专门知识的人”出庭制度实施以来，实践中也暴露出很多困惑和问题。 不是专家证人，而是诉讼参与人？ 《方圆》记者调查发现，包括许多法律人士在内的人，将“有专门知识的人”等同于英美法系国家的专家证人。还有不少法医作为“有专门知识的人”出庭后，对自己的身份感到困惑，既不是鉴定人，也不同于证人，那具体应该是什
专家证人制度对我国鉴定制度改革的启示
专家证人制度对我国鉴定制度改革的启示作者：郑小维王欣来源：《活力》2010年第12期[关键词]专家证人制度;鉴定现代专家证人制度是一项产生于19世纪、起源于欧洲并在英美法系国家得到广泛应用的证据制度,长期以来,在英美法系国家的法庭审判中发挥着极为关键的作用。
一、专家证人制度的评价(一)积极功能专家证人制度能在绝大多数的英美法系国家的到广泛的应用,并且在诉讼中起着关键作用,是因为制度本身的优点和积极功能:1.专家证人主体具有广泛性和灵活性。
广泛性从理论上讲,任何人类科可认知的领域都可能产生专家证言,实际上是认识上的一种理性态度,因为知识的范围是无限的,生硬地用一些死板的规则来限制人类知识的应用范围,不符合人们的认识发展规律,也不符合诉讼的发展要求。
而其灵活性比起大陆法系的鉴定人制度来说,能够更好地适应现代诉讼的发展要求。
2.专家证人制度很好地体现了程序公正的要求。
主要体现在,专家证人制度在对抗制的诉讼模式下启动程序,对专家证人的传唤、专家证言的质证等均由双方当事人进行,体现了对抗制诉讼的公正性。
3.专家证人制度有着完善的质证制度。
通过交叉询问,即经过主询问——反询问——再询问……这样的过程,无论是事实的审判者还是双方当事人,都对一方专家的意见有着清醒的认识。
4.鉴定机构和鉴定人的独立性。
这不仅能够确保双方当事人有平等的机会获得专家证据,而且有助于保障专家证人的客观性。
(二)消极影响对于任何一种法律制度,都不能用非好即坏的方法来进行评价,在看到专家证人制度有点的同时,也应注意其缺点,以便在日后改革中的以完善。
1.专家证人的偏向性。
这是专家证人制度最大的缺点,也是人们对专家证人抨击最激烈的地方,在对抗制的诉讼模式下,当事人只能找对自己有利的专家,而不一定是最好的专家,由于专家证人受雇于当事人,当事人付给专家证人报酬,难免会产生偏向性,而不能完成其中立的角色。
2.诉讼效率及费用问题。
有的当事人为了洗脱自己的罪名,不惜重金聘请几个甚十几个专家证人为其就相关领域出庭作证,证据开示和交叉询问,会因专家证人队伍的庞大而拉长诉讼时间,影响诉讼效率,同时聘请专家证人高昂的费用也造成一种浪费。
民事诉讼证人出庭作证制度的现实审视和困境突破
民事诉讼证人出庭作证制度的现实审视和困境突破
目录 一、内容概览．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2 1.1 研究背景与意义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2 1.2 文献综述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．3 1.3 研究方法与思路．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5 二、民事诉讼证人出庭作证制度概述．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6 2.1 证人出庭作证制度的概念与特征．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7 2.2 证人出庭作证制度的历史发展．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8 2.3 我国民事诉讼证人出庭作证制度的基本框架．．．．．．．．．．．．．．．．．9 三、民事诉讼证人出庭作证制度的现实审视．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10 3.1 证人出庭作证率现状分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．12 3.2 证人出庭作证过程中存在的问题．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．13 3.3 影响证人出庭作证的因素分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．14 四、民事诉讼证人出庭作证制度困境分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．16 4.1 法律制度层面困境．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．17 4.2 司法实践层面困境．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．18 4.3 证人自身层面困境．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．19 五、突破民事诉讼证人出庭作证制度困境的路径探索．．．．．．．．．．．．20 5.1 完善法律制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．21 5.1.1 明确证人出庭作证的范围和条件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．23 5.1.2 完善证人保护制度．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．24 5.1.3 加强证人出庭作证的程序保障．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．25 5.2 改进司法实践．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．26 5.2.1 提高法官对证人出庭作证的认识和重视．．．．．．．．．．．．．．．．．．27 5.2.2 加强对证人出庭作证的支持和引导．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．28 5.2.3 优化证人出庭作证程序．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．30 5.3 加强证人自身建设．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．31 5.3.1 提高证人法律意识．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．32 5.3.2 增强证人作证能力．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．33 5.3.3 完善证人激励机制．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．34 六、案例分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．35 6.1 案例一．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．37 6.2 案例二．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．38 七、结论．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．38 7.1 研究总结．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．39 7.2 研究局限与展望．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．40
英美法专家证人制度对中国的借鉴意义
定 ’ 这 里 的 “ 家 ” 指 在 某 一特 定 的领 域 内， 。 专 是 具有 高于 普 有 以下三 个 因 素 ： 一 ， 家证 人 的必 要 性 。 第 专 专家 证 人 费用 的 高
通人专业技能和知识的人。 另外，《 国联邦证据规则》 美 第七百 涨 以及 诉 讼 时 间的 无 限 期 延 迟使 得 专 家证 人 的 使 用 是 否 有必
零 二条 规 定 ，“ 凭其 知 识 、 能 、 验 、 练 或 教 育， 科 学 、 技 经 训 在 要成 为 了 们 关 注 的焦 点 问题 。 人 针对 这一 问题 ， 美 法 官 提 出 英
技 术 或 者其 他 专 业 知 识 方 面 能 够 帮助 事 实 裁 判 者 理 解 证 据 或 了 “ 益衡 量 ” 则 ， 体 说 来 有 以下 三 个方 面 ： 是 所 预 计 利 原 具 一 二 者确定争议事实 的人， 就有资格成 为专家。 一般来说， ” 专家证 使 用 的 专 家 证 据 是 否具 有 较 强 的说 服 力 ； 是 所 使 用 的 专家
第二， 专家证人 的资格 问题 。 司法界最重视的往往是专家
持人 准 许 ， 各方 最 多 可 邀 请 ５ 这 样 的证 人 参 加 。 另外 一 种 证 人 实 际 解 决 问题 的能 力 。 个 ” 在评 判 专家 证 人 的 资格 方 面 ， 际 实
是法庭指定专家 ， 比于当事人聘请 的方式， 相 这类专家往往倾 经验和 现实解 决问题 的能力远远 比那 些所谓的资格证 明或者
也为 法 官带 来 了无 尽 的烦 恼 ， 耗 费 司法 资 源 巨大 ， 长诉 讼 来 的优 越 性 ， 配 合了 当事人 主 义模 式 ， 大 限 度 地 发 挥 了控 如 延 它 最 时 间 。 了减 少 这 些 负 面 影 响 ， 美 各 国 开 始 采取 一 定 的 措 施 辩 双 方 的对 抗 性 ， 件 的实 情 在专 家证 人 证 言等 证 据 和双 方 激 为 英 案 来 限 定 专家 证 人 。以英 国为 例 ， １９ 年 的 《 国 民事 诉 讼 规 烈 的辩 护 下被 揭 露 ， 在 ９９ 英 公正 、 理 的 判 决 也 成 为 了理 所 当 然 。 合 然 则 》中， 设 了 “ 一 联 合 专 家 证 人， 即让 专家 证 人 站 在 中立 而 ， 美 法 的专 家 证 人 制 度 并 不是 完 美 无 缺 的 ， 增 单 ’ ， 英 它也 具 有 一些 的角 度 对 问题 发 表 专业 意见 ， 对 于提 高 专家 证 人 的客 观 性 有 固有 的缺 陷 。 这 很 大 的帮 助 。 比如 ， 了加 强 登记 管 理 ， ０ ０年 英 国成 立 了 再 为 ２０
专家辅助人出庭应通过哪些必经程序
专家辅助⼈出庭应通过哪些必经程序《民事诉讼法》第79条规定：“当事⼈可以申请⼈民法院通知有专门知识的⼈出庭，就鉴定⼈作出的鉴定意见或者问题提出意见。
”《民事诉讼法解释》第122条规定：“当事⼈可以依照民事诉讼法第七⼗九条的规定，在举证期限届满前申请⼀⾄两名具有专门知识的⼈出庭，代表当事⼈对鉴定意见进⾏质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。
/具有专门知识的⼈在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事⼈的陈述。
/⼈民法院准许当事⼈申请的，相关费⽤由提出申请的当事⼈负担。
”根据上述规定，当事⼈有权申请具有专门知识的⼈员出庭代表⾃⼰对鉴定意见进⾏质证，或者对案件事实涉及的专业问题提出意见，但需要注意的是“具有专门知识的⼈员”的性质属于专家辅助⼈，⽽不是专家证⼈，其作⽤是辅助当事⼈进⾏质证或者对专业问题提出意见。
对于如何申请专家辅助⼈出庭，《民事诉讼证据的若⼲规定》第83条规定：“当事⼈依照民事诉讼法第七⼗九条和《最⾼⼈民法院关于适⽤<中华⼈民共和国民事诉讼法>的解释》第⼀百⼆⼗⼆条的规定，申请有专门知识的⼈出庭的，申请书中应当载明有专门知识的⼈的基本情况和申请⽬的。
/⼈民法院准许当事⼈申请的，应当通知双⽅当事⼈。
”据此，专家辅助⼈出庭应经当事⼈申请和法院通知。
当事⼈申请专家辅助⼈出庭的，⾸先应当在举证期限届满前以书⾯形式提出申请，即向法院提交申请书，未提交申请书的，视为未提出申请。
申请书应当载明有专门知识的⼈的基本情况和申请专家辅助⼈的⽬的，由于《民事诉讼法》及司法解释没有限制专家辅助⼈的资格，因此，当事⼈可以⾃主选择⾃⼰信任的，具有专门知识的⼈作为专家辅助⼈。
当事⼈只要在申请书中载明专家辅助⼈的基本情况，便于⼈民法院通知及开庭时核实专家辅助⼈的⾝份即可。
另外，申请书还应载明申请专家辅助⼈的⽬的，因为专家辅助⼈的作⽤是对鉴定意见的质证或者对案件事实所涉及的专业性问题发表意见，明确申请⽬的也就相应地明确了专家辅助⼈在法庭审理中参与诉讼活动的范围，在便于对⽅当事⼈有针对性进⾏准备的同时，使法院审理取得最佳效果。
我国专家辅助人制度之建构
我国专家辅助人制度之建构李阿杰（郑州大学法学院，河南郑州４５０００１）收稿日期：２０２０－０８－０５作者简介：李阿杰（１９９４—），女，河南驻马店人，郑州大学法学院诉讼法学２０１９级硕士研究生，研究方向为诉讼法学。
摘要：专家辅助人制度立法上的模糊使学界关于专家辅助人制度的角色定位与鉴定人、证人混淆不清，也降低了这一制度的可操作性。
基于专家辅助人制度的立法原意与庭审实质化下庭审制度对抗式诉讼改革的需要，明确专家辅助人的独立诉讼参与人的诉讼地位，界定专家辅助人意见兼具弹劾证据与实质证据双重属性，在审查规则上从选任人群、资质及审查时间等方面予以规定，细化专家辅助人出庭程序，推动专家辅助人制度的良好实施。
关键词：专家辅助人；鉴定意见；有专门知识的人；诉讼参与人；质证中图分类号：Ｄ９２５ 文献标志码：Ａ 文章编号：１６７４－３３１８（２０２１）０２－００６５－０５ 我国现行刑事诉讼立法对专家辅助人仅有零星条文的笼统规定及模糊定位，导致其在刑事司法实践中的运用捉襟见肘，专家辅助人制度的建立远未达到立法者想要弥补控辩双方在科学事实鉴定方面结构性失衡的心理预期。
鉴于此，本研究在学界研究的基础上进一步明晰我国专家辅助人制度的建构。
一、专家辅助人之内涵界定 专家辅助人一词是我国在融合英美法系的专家证人制度与大陆法系的鉴定人制度的基础上新创的立法设计。
专家辅助人最初在我国民事诉讼立法中出现，《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）并未明确规定这一概念。
准确来说，专家辅助人在我国刑事诉讼立法中被称为“有专门知识的人”，仅作为学理上的概念被法学理论界认可并在刑事司法实践中得到应用。
专家辅助人的实质词义在理论界颇有争议。
有学者将刑事诉讼专家辅助人明确定义为“在刑事诉讼活动中受被告人、自诉人（被害人）和司法机关委托就鉴定结论涉及的专门知识提出意见的掌握特定科学理论和专门技术知识的人”［１］。
也有学者明确区分专家辅助人与有专门知识的人，认为我国专家作证体系在总体上应当包括鉴定人、专家辅助人和专家证人这三种主体［２］。
构建中国特色的版权诉讼专家证人制度——兼论版权诉讼不宜移植英
专 家证 人制 度
持 的情 况时 ， 一般 会 采取 如下 几种 方法 ：
（ 一） 启 动 司法鉴 定程 序
当某个 著作权 侵 权案 件 的双 方对 是 否构 成 侵权 存 在争议 ， 且这些争 议事实 对案件 的最终 裁决 具有 重
版权 侵权 之诉 作 为 知 识 产 权 诉 讼 的 一 部 分 ， 具 有 鲜 明 的技 术 性 和 专业 性 。庭 审 过 程 中 ， 法 官 遭 遇 自身 知识 范 围之 外 的 情 况 也 越 来 越 多 。为 公 正 审 判， 法 官不 得不 求 助 于在 案 件 争 点 所 涉 及 的领 域 内
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引入英 美 法系专 家证 人制 度最 大 的障碍 。正 如 司法 鉴定制 度依 托 职权 主 义 产 生 ， 专 家证 人 制 度 正 是 以
当事 人主 义为基 础 。离 开 了当事人 主 义而强 行 与职
（ 二） 诉 讼地 位上
专 家 是 以 他 们 的 专 业 知 识 为基 础 提 供 意 见 的
关键词 ： 版权 诉 讼 ； 专 家证 人 ； 诉 讼 模 式 Ｄ Ｏ Ｉ ： １ ０ ． １ ６ ０ ８ ３ ／ ｊ ． ｅ ｎ ｋ ｉ ． ｊ ｅ ｉ ｊ ｐ ． ２ ０ １ ５ ． ０ ４ ． ０ ５ ９
中图分类号 ： Ｄ ９ ２ ３
文献标识码 ： Ａ
文章编号 ： １ ６ ７ １ 一ｌ ５ ８ ０ （ ２ ０ １ ５ ） ｏ ４ —０ ｌ ２ ５ —０ ２
人， 他们 既 不 同于证 人也 不 同于鉴定 人 ， 他们 参加 诉
２ ０ １ ５年 第 ｏ ４期 第３ ｌ卷 （ 总４ ０ ０期 ）
让专家证人制度在医疗事故赔偿诉讼中闪光
让专家证人制度在医疗事故赔偿诉讼中闪光一、专家证人制度简介（一）专家证人制度的涵义及专家证人的职责专家证人制度是英美法系国家特有的制度。
专家证人，系为法院诉讼程序之目的指定或准备证据的专家。
专家证人提供的证据，即为专家证据。
［1］所谓“专家”，《布莱克法律词典》作下的定义是：“在某个专业领域内具有知识的人，其该种知识的获得既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实践。
”［2］在英美国家，传统上专家一般由当事人指定，其地位与证人相同，专家的作用在于解释和描述第一手资料，进而提出意见性结论（这种意见性结论称为意见证据）。
英国的专家证人的原理、规则、判例较为发达，一般以其理论和实践作为专家证人制度源头。
英国有关专家制度的最主要的现行规定《专家证人指南》第2条规定专家证人的一般职责为：（1）专家不管诉讼胜负，提供独立的意见。
检验标准为，如对方当事人向其发出同样指示的，专家将做出同样意见。
专家没有支持指示当事人主张的责任。
（2）专家仅就对当事人争议之重要的事项以及就其专业领域内的事项提供意见。
如专家接受指示的系争点或事项不属于其专业领域范围内，须明确提出。
（3）专家在发表意见时，须考虑发生意见时的全部重要事实，专家须列明其意见形成所依据的事实、文献或其他材料，如认为需考虑进一步的情形，或者因任何其他原因对最终表达的意见不甚满意，认为不符要求的，则须陈述其意见为临时性意见（或者根据不同情形，陈述为合格意见）。
（4）专家对重要事项的意见如有改变，不论意见改变的原因如何，皆应立即告知指示方当事人。
［3］（二）专家证人制度的一般规则在英国和美国的立法及司法实践中，主要确立了专家制度的以下规则：1、专家对法院的优先职责：专家的职责在于帮助法院解决有关程序性问题，其职责优先于因当事人付费而为的义务；2、专家证据的许可性规则：传唤专家证人出庭做证或采纳鉴定结论作为证据经法庭同意；3、专家证据限制运用规则：专家证据并非所有都绝对地被采纳，法官有自由裁量权；4、专家证据可采性规则：专家证据具有相对性，与其它证据相印证，法官无当然接受之义务；5、专家证据开示：专家证据的开示是强制性的，必须公开透明，一般是同时开示；6、专家证据的书面规则：专家证据必须以书面形式提出。
专家证人模式与司法鉴定模式
专家证人模式与司法鉴定模式之比较汪建成，男，汉族，1962年9月生于安徽太湖县，法学博士，北京大学法学院教授、博士生导师，中国诉讼法学研究会副会长，[基金项目]本文是作者主持的国家社会科学基金项目（司法鉴定模式与专家证人模式的融合———中国司法鉴定制度改革的方向，项目批准文号07BFX064）之阶段性成果。
专家证人模式与司法鉴定模式是英美法系和大陆法系在解决专门性事实问题上两种不同的模式。
两者在法律文化基础、有关专家的诉讼地位和资格、程序启动、质证、证据能力和证明力上都有很大的不同。
然而，由于两种模式都存在其固有的缺陷，近年来各国都在进行相应的改革，出现了相互融合和借鉴的趋势。
一、法律文化基础比较专家证人模式和司法鉴定模式也是两大法系各自特有的法律文化在司法制度中的典型反映。
英美法系的当事人主义理念、大陆法系的职权主义色彩在各自的刑事鉴定制度上打下了深刻的烙印，基于这种深层法律文化的差异，专家证人制度与司法鉴定制度就表现出不同的制度安排。
“当事人自治与当事人利益驱动”，是英美法系对抗制诉讼的两大基础。
当事人主义诉讼模式充分利用了诉讼利益的驱动力，在当事人充分对抗的诉讼模式下，专家证人的对抗为双方当事人之间的博弈提供了重要的砝码,在硝烟弥漫的诉讼战场上，自己选任的专家证人比法官选任的鉴定人更能直接表达当事人的诉讼利益，由当事人推动与主导的诉讼进程充分保障了当事人的意志得以最大程度的实现。
同样，大陆法系鉴定制度也根植于其诉讼传统，所不同的是，其职权主义传统以国家垄断刑事司法权力为特征，强调司法的效率和权威，在诉讼中以法庭主导和控制诉讼进程、法官的事实裁判权和司法调查权为核心。
无论是当事人还是鉴定人均被笼罩在由法官代表的国家司法权威之下，职权主义诉讼模式强调国家解决社会冲突的职权和责任，要求这些机关依据其法律责任查明真相，最大限度地保护各种应当受到保护的社会利益。
鉴定结论这一独立的证据形式就是职权主义诉讼模式的重要特征，它强调法官对鉴定的决定权，鉴定制作主体表现出中立性，更倾向于追求实质公正和效率价值，在司法中体现国家的司法权威。
民事诉讼法专家证人有什么条件
第四、在监督和责任追究制度上，故意错误鉴定或作出 明显错误鉴定的鉴定机构或鉴定人几乎不被追究责任，这种只享 有权利不承担责任的鉴定机制容易产生鉴定腐败。这一系列弊端 的存在使得审判中出现偏差的几率较大。
随着现代科技的发展，法律的日益完善，越来越多的专 门性问题在诉讼中出现。比如商业秘密侵权纠纷中的技术秘密问 题，医疗纠纷中的医疗技术问题，环境污染纠纷中的污染源问题。 要使这类案件得到公正、科学的审理，鉴定固然是一种途径，但 由于鉴定体制存在的上述问题，显然现行的鉴定制度是不能解决 相关问题的。
民事诉讼法专家证人有什么条件
一、民事诉讼法专家证人有什么条件
专家证人的法律定位是证人，其权利义务应同于证人。 因此专家证人与证人一样，不应享有任何特权和优待。但作为专 家证人应当具备的条件应当而且必须高于普通证人。具体而言， 笔者认为，作为专家证人，应当具备以下三个基本条件：
第一、作为专家证人，必须具有与参加诉讼的案件所涉 及的某一特定领域或某一特定行业内的专家所具有的专门知识、 技能、经验，例如，涉及到妇产科方面专门性问题的医疗纠纷案 件，只能由在妇产科方面具有专门知识和丰富临床实践经验的医 师担当专家证人，而不能由外科或内科专家担任专家证人。
第二、作为专家证人的证言所表达的意见、推论或结论， 是依靠专门性的知识、技能和经验而作出的，而不是依靠一般人 所具有的常识。
第三、作为专家证人，必须对自己依据案件事实、证据 所提出的意见、推论或结论作出合理的肯定程度的证明。专家证
人在出庭对案件专门性问题进行说明时，不得使用猜测性或者模 棱两可的语言。
第二、在立法上，我国目前的法律只有民诉法和刑诉法 对鉴定的委托和采信作了原则性规定，但对鉴定的定位、委托、 采信及鉴定人的资格、责任尚没有系统而完整的法律规范，使得 整个鉴定制度体系显得混乱无序；
专家证人陈敏
专家证人陈敏-法律专家证人陈敏本刊记者／李云虹她是我国第一位系统介绍“受虐妇女综合征”的法律专家；：她是我国第一位专门为“以暴制暴”妇女提供法律救济的执业律师；她是我国第一位提出“对家庭暴力案件不适用调解”的学者；她是我国唯一一位能为家庭暴力．受害者提供“女性主义疗法”的心理咨询师：+她是被全国很多法院奉为审案“红宝书”的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》的起草者；’她是在涉及家庭暴力案件中作为“专家证人”出庭参与诉讼的第一人……在我国反家庭暴力领域内，她注定要被写入史册。
她叫陈敏。
15年来，陈敏用蚂蚁撼动大象般的坚韧，一点儿一点儿地敲开了司法制度的狭缝。
她提出，家庭暴力不是家庭纠纷，而是暴力，并将“受虐妇女综合征”这一全新理念输送至执法者的观念中。
正是在以陈敏为代表的法治推手的推动下，2015年3月2日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》——这是我国第一个全面的反家庭暴力刑事司法指导性文件。
而在此之前的2014年11月25’日，我国首部《反家庭暴力法（草案）》公布并公开征求社会意见。
有消息称，《反家庭暴力法》有望在2015年北京世界妇女大会20周年之际通过。
1.陈敏的15年法治奔跑10年前，因为一起家庭暴力案件的报道，本刊记者第一次见到了中国法学会家庭暴力问题专家陈敏。
那起案件是由检察机关介入的家庭暴力案件。
身为中国法学会反家暴研究中心受虐妇女支持小组组长的陈敏认为，该案在反家暴领域是一个很有意义的案例，并呼吁受虐妇女面对家暴时不再做沉默的羔羊。
一晃10年过去了，时间改变了我国反家庭暴力的社会环境和法治环境，但没有改变陈敏的信念。
再次见到本刊记者时，陈敏的第一句话是：“现在，《反家庭暴力法》终于要出台了！”这句话，是她心中执着的一种信念，绝不亚于一位母亲对即将呱呱坠地的婴儿的期待。
对陈敏而言，《反家庭暴力法》就是她的“孩子”。
将“受虐妇女综合征”理论引入国内熟知陈敏的人，一定不会对“受虐妇女综合征”这个概念感到陌生。