上海市高院关于新民事诉讼法鉴定人出庭制度的再完善
鉴定人出庭作证制度新论
鉴定人出庭作证制度新论摘要：鉴定人出庭作证，是实现审判公正的重要保障。
2012年刑诉法的再修改，明确规定了鉴定人拒绝出庭作证，其鉴定意见将不被采信的法律后果。
但这只限于原则性的规定，不能从根本上改善我国鉴定人出庭作证的现状。
本文根据鉴定人出庭作证的现状，分析鉴定人出庭作证率低的原因，从而提出完善鉴定人出庭作证的配套改革措施。
关键词：鉴定人；出庭作证；制度完善随着我国民主法治建设的深入推进，诉讼活动逐步规范化、制度化和科学化，鉴定意见已成为重要的证据之一，在帮助法官认定事实、查明真相，从而正确适用法律方面发挥着不可轻视的作用。
鉴定人出庭对案件中的专门性问题进行说明，不仅是其应尽义务的体现，更是对鉴定工作的检验以及诉讼程序的要求，有利于其自身素质的提高和当事人诉讼权利的实现，为法官客观、公正的审理案件提供了保障。
一、我国鉴定人出庭作证的现状鉴定人出庭作证制度一直是法学界关注的热点问题，从诉讼理论上讲，为确保鉴定意见的可靠性与科学性，鉴定人应当出庭作证。
在英美法系和大陆法系国家，分别以传闻证据规则和直接言词原则为理论基础，对专家证人和鉴定人是否应当出庭作证及不出庭作证的法律后果都作了明确规定。
而我国鉴定人出庭作证的立法规定基本上趋于空白，有的也只是原则性的规定，缺乏实际操作性。
据有关资料统计，在2000年前刑事案件的审理过程中，鉴定人的平均出庭率不足5%①，而民事诉讼中鉴定人出庭的情况更加堪忧。
在江苏省苏南某基层人民法院，2007年审结刑事案件320起，涉及司法鉴定的案件有268件，占案件总数的83.75%，无一案件的鉴定人出庭作证②。
2008年度，江苏省苏州市两级法院审理经过司法鉴定的6 009起案件中，通知鉴定人出庭的案件86件，实际出庭33件，不足0.6% ③。
从上述数据可以看出，鉴定人出庭作证率低是诉讼中面临的严峻问题，配套改革措施的出台迫在眉睫。
二、我国鉴定人出庭作证率低的原因鉴定意见作为重要的证据种类之一，经过法庭质证的后方可成为认定案件事实的根据，鉴定人出庭作证就是认定鉴定意见证明力的核心问题。
我国民事诉讼证人出庭作证制度之完善
我国民事诉讼证人出庭作证制度之完善近年来，我国民事诉讼制度不断完善，其中关于证人出庭作证的制度也在不断改革和完善。
证人作为民事诉讼中的重要参与者，其作证内容和质量直接关系到案件的审理结果。
为了提高证人作证的真实性和可信度，我国对证人出庭作证制度进行了一系列的改革和完善。
我国对证人出庭作证的范围进行了扩大。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，任何明白事实的公民和组织都可以作为证人出庭作证。
这样的规定不仅扩大了证人的范围，还为一些特殊情况下的证人出庭作证提供了合理的依据。
对于一些涉及未成年人、残疾人等特殊群体的案件，可以委托专门的人员或者组织出庭作证，以保护他们的权益。
我国对证人出庭作证的程序进行了规范。
根据《中华人民共和国证人出庭作证法》，证人在出庭作证前要进行人身安全保护，可以请求庭审的保密处理，以保护证人的合法权益。
法院也要对证人进行必要的告知，明确证人的权利和义务，并且开展完备的询问程序，以确保证人的作证内容真实可信。
我国对证人出庭作证的权利和义务进行了明确。
根据《中华人民共和国证人出庭作证法》的规定，证人有权利拒绝作证或者回答某些问题，但在特定情况下，例如案件对社会公共利益有重大影响或者证人与案件当事人关系密切等情况下，可以强制证人作证。
证人也有义务对于自己所知道的事实进行真实、完整的陈述，不得隐瞒或者歪曲事实。
这样的规定一方面保护了证人的合法权益，另一方面保证了证人作证内容的真实性。
我国还对证人出庭作证的证据力进行了明确。
根据《中华人民共和国证人出庭作证法》的规定，证人的陈述是作为证据的一种形式，但并非唯一的证据。
法院需要综合考虑多种证据的证明力，并进行充分的交叉审查，以确定证人的陈述是否真实可信。
这样的规定既保护了证人作证的重要性，又保留了法院自由酌定证据的权力，使证人作证成为案件审理的一个有效参考。
我国民事诉讼证人出庭作证制度的完善已经取得了一定的成效。
扩大了证人的范围，规范了证人作证的程序，明确了证人的权利和义务，以及确定了证人作证的证据力。
最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定-法〔2020〕202号
最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定法〔2020〕202号为进一步规范民事诉讼中委托鉴定工作，促进司法公正，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律、司法解释的规定，结合人民法院工作实际，制定本规定。
一、对鉴定事项的审查1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：(1)通过生活常识、经验法则可以推定的事实；(2)与待证事实无关联的问题；(3)对证明待证事实无意义的问题；(4)应当由当事人举证的非专门性问题；(5)通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实；(6)对当事人责任划分的认定；(7)法律适用问题；(8)测谎;(9)其他不适宜委托鉴定的情形。
2.拟鉴定事项所涉鉴定技术和方法争议较大的，应当先对其鉴定技术和方法的科学可靠性进行审查。
所涉鉴定技术和方法没有科学可靠性的，不予委托鉴定。
二、对鉴定材料的审查3.严格审查鉴定材料是否符合鉴定要求，人民法院应当告知当事人不提供符合要求鉴定材料的法律后果。
4.未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料。
当事人无法联系、公告送达或当事人放弃质证的，鉴定材料应当经合议庭确认。
5.对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。
三、对鉴定机构的审查6.人民法院选择鉴定机构，应当根据法律、司法解释等规定，审查鉴定机构的资质、执业范围等事项。
上海市高级人民法院、上海市司法局关于进一步完善本市司法鉴定管理与使用衔接机制的实施意见
上海市高级人民法院、上海市司法局关于进一步完善本市司法鉴定管理与使用衔接机制的实施意见文章属性•【制定机关】上海市高级人民法院,上海市司法局•【公布日期】2017.11.20•【字号】沪司发〔2017〕84号•【施行日期】2017.11.20•【效力等级】地方司法文件•【时效性】现行有效•【主题分类】司法鉴定正文上海市高级人民法院上海市司法局关于进一步完善本市司法鉴定管理与使用衔接机制的实施意见沪司发〔2017〕84号为深入贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会以及党的十九大精神，充分发挥司法鉴定管理与使用衔接机制在促进司法公正、提升审判质量和效率、维护当事人合法权益和社会公平正义中的积极作用，根据《最高人民法院司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》，结合本市工作实际，制定本实施意见。
一、完善沟通协调机制（一）建立沟通协作机制市高级人民法院和市司法局建立司法鉴定管理和使用衔接工作联席会议制度，沟通工作情况、协商解决突出问题，原则上每半年召开一次会议（每年6月和12月中下旬召开），必要时可临时召开。
市高级人民法院立案庭和市司法局司法鉴定管理处具体落实联席会议日常联络工作，确保衔接工作高效、顺畅、有序。
经双方同意并征得相关单位同意，本联席会议参加单位可适时扩大至市人民检察院、市公安局、市国家安全局、市质量和技术监督管理局等有关单位。
（二）建立情况通报机制市司法局应当将司法鉴定机构能力验证、鉴定质量检查、执业活动投诉处理、行政处理、行政处罚和公告名册变动等有关情况及时通报市高级人民法院。
本市各级人民法院在委托鉴定和审判工作中发现司法鉴定机构或司法鉴定人存在无正当理由拒绝受理、超业务范围鉴定、无正当理由拒绝出庭作证、故意作虚假鉴定、出具错误鉴定意见及违规收费等违法违规情况的，应当及时通报市司法局。
（三）建立信息共享机制市高级人民法院和市司法局应当健全完善信息对接和共享方式。
市司法局应当提高公告名册的信息量和实用性，在每年度司法鉴定机构、司法鉴定人公告名册编制完成后5个工作日内，将公告名册电子版提供给本市各级人民法院。
如何完善民事诉讼鉴定人出庭作证制度？
如何完善民事诉讼鉴定人出庭作证制度？应该从法院、当事人、鉴定人之间的权利、权力与义务这三方的关系着手，切实保障当事人权利，进一步约束法官审判中的权力，重视对鉴定人权利的保障。
鉴定意见是当事人之外的、拥有专业知识并具有相关资质的鉴定机构在证据调查过程中向法官提供相关的专业知识或者基于专业知识所做的事实判断。
在民事诉讼过程中，当事人为了明确责任，确定赔偿金额，往往会做一个司法鉴定。
司法鉴定机构对出具的鉴定报告负责，保障其客观公正。
法院在审案时，如果对鉴定结果表示异议，可以传唤鉴定人出庭作证。
目前，我国在这方面还面临不少问题，如何完善民事诉讼鉴定人出庭作证制度？现在小编简单就这个问题展开一些讨论。
一、民事诉讼鉴定人是否有义务出庭作证？修改后的民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。
经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
”这一规定在司法实践中仍存在问题，如部分当事人滥用申请鉴定人出庭的权利，人为增加诉讼成本，浪费诉讼资源，或者当事人对权利行使不规范，导致诉讼过程的人为延长。
二、民事诉讼鉴定人出庭作证面临哪些问题？（一）当事人滥用鉴定人出庭制度根据民诉法七十八条，只要当事人对鉴定意见有异议，鉴定人就应当出庭作证，实践中，出现鉴定人滥用该项诉讼权利的情况。
一些当事人出于拖延诉讼、制造障碍等目的，随意、随时提出鉴定异议，浪费了司法资源。
（二）鉴定人对出庭提出附加条件鉴定人出庭义务是“绝对的”，不出庭就要承担相应的民事、行政法律责任。
在实践中，一些鉴定机构的鉴定人并不拒绝出庭作证，但对出庭提出各类附加条件，例如要求收取高额出庭费用，有些鉴定人要求的出庭费用金额几乎与鉴定费用本身相差不多，再如对出庭作证时间提出要求等等。
（三）鉴定事项有严重扩大化趋势部分鉴定人出庭是因对鉴定事项权限的异议。
上海市高级人民法院民三庭：关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答
上海市高级人民法院民三庭：关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答上海市高级人民法院民三庭：关于知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定若干问题的解答知识产权诉讼中常常进行司法鉴定，由于《民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对司法鉴定程序规定较为简单，审判实践中，法官对涉及司法鉴定的一些问题还不甚明了。
为统一认识和实务操作，现就知识产权民事诉讼中涉及司法鉴定的若干问题解答如下：1、哪些知识产权案件需要通过司法鉴定来查明事实？如果当事人对涉及专业性问题的案件事实存在争议，依照通常的证据调查方法难以查明事实，人民法院必须查明该事实才能准确适用法律的，可以通过司法鉴定来查明事实。
2、司法鉴定如何启动，法院能否依职权启动司法鉴定程序？根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及第二十五条规定，争议的事实由负有举证责任的当事人负责证明，对需要司法鉴定查明的事实负有举证责任的当事人应当申请司法鉴定。
因此，知识产权司法鉴定一般由当事人申请，经人民法院同意后实施。
如果负有举证责任的当事人怠于申请鉴定，而人民法院认为确有必要进行鉴定的，可以向其释明举证责任与法律后果。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
同时，依据《民事诉讼法》第七十二条规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
因此，在当事人不申请司法鉴定、人民法院又认为必须进行司法鉴定的情形下，人民法院可以依据《民事诉讼法》第七十二条规定依职权启动司法鉴定程序。
3、人民法院应当委托哪些司法鉴定机构与鉴定人？人民法院进行司法鉴定，一般应委托最高人民法院公告的鉴定机构和鉴定人名册中所列的鉴定机构与鉴定人。
司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见(2020)
司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见（2020）2020年05月27日司法部关于进一步规范和完善司法鉴定人出庭作证活动的指导意见司规〔2020〕2号各省、自治区、直辖市司法厅（局），新疆生产建设兵团司法局：为了规范和指导司法行政机关登记管理的司法鉴定人出庭作证活动，保障诉讼活动的顺利进行，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和有关法律、法规的规定，制定本指导意见。
一、本指导意见所称的司法鉴定人出庭作证是指经司法行政机关审核登记，取得司法鉴定人执业证的司法鉴定人经人民法院依法通知，在法庭上对自己作出的鉴定意见，从鉴定依据、鉴定步骤、鉴定方法、可靠程度等方面进行解释和说明，并在法庭上当面回答质询和提问的行为。
二、人民法院出庭通知已指定出庭作证鉴定人的，要由被指定的鉴定人出庭作证；未指定出庭作证的鉴定人时，由鉴定机构指定一名或多名在司法鉴定意见书上签名的鉴定人出庭作证。
司法鉴定机构要为鉴定人出庭提供必要条件。
三、人民法院通知鉴定人到庭作证后，有下列情形之一的，鉴定人可以向人民法院提出不到庭书面申请：（一）未按照法定时限通知到庭的；（二）因健康原因不能到庭的；（三）路途特别遥远，交通不便难以到庭的；（四）因自然灾害等不可抗力不能到庭的；（五）有其他正当理由不能到庭的。
经人民法院同意，未到庭的鉴定人可以提交书面答复或者说明，或者使用视频传输等技术作证。
四、鉴定人出庭前，要做好如下准备工作：（一）了解、查阅与鉴定事项有关的情况和资料；（二）了解出庭的相关信息和质证的争议焦点；（三）准备需要携带的有助于说明鉴定的辅助器材和设备；（四）其他需要准备的工作。
五、鉴定人出庭要做到：（一）遵守法律、法规，恪守职业道德，实事求是，尊重科学，尊重事实；（二）按时出庭，举止文明，遵守法庭纪律；（三）配合法庭质证，如实回答与鉴定有关的问题；（四）妥善保管出庭所需的鉴定材料、样本和鉴定档案资料；（五）所回答问题涉及执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私的，应当向人民法院阐明；经人民法院许可的，应当如实回答；（六）依法应当做到的其他事项。
新《民事诉讼法》的修改对司法鉴定的影响
诉 讼 中当 事人 提 交 的 证 据必 须 通 过 庭 审质 证 方 可 认
定其 效力 。 当事 人有 权在 法庭 上进 行 口头 辩论 。未 经
庭 审 的事 实 调查 和法 庭 辩 论 即进 行 判 决 被认 为 是 不
符合 程序 正义 要求 的 。 本次 民诉法 修改 的一 项重 要 内 容是 充分 发挥 庭 审在 民事诉 讼 中的决定 作用 。 为 发挥
定人 资格 ， 但 由于 市场 化所 带来 的负 面 影 响或其 他原
１ 民 诉 法对 司 法鉴 定 人 的重 新 定 位
在本 次 民诉 法修 改之 前 ， 原来 的民诉 法第 七 十二 条 对 民事 诉讼 中 的 司法 鉴定 作 了原 则性 的规 定 ： “ 人 民法 院对专 门性 问题 认 为需 要鉴 定 的 ， 应 当交 由法 定
诉讼 活动 中具有 重要 地位 。在 审理 民事案 件时 ， 司法 鉴 定结 果 多 被法 院作 为权 威 结 论 在 事 实认 定 中加 以
民事诉 讼 程序参 与人 对程 序 的需求 。民事 诉讼 中最 重 要 的 目的之 一是 查 明事实 。 承担 查 明事实 功 能的是 庭
审 。根据 口头主 义和 辩论 主义 的民事诉 讼 原则 ， 民事
因， 出具 的鉴 定意 见不 再具 备 以往 的 由国家 公信 力支
撑 的权威 性 。在 司法 实践 中 ， 大量 的重 复 鉴定使 得 鉴 定 的公 信力 下 降 。同时 ， 因为 鉴定 而导 致诉 讼程 序 的 拖 延也成 为 困扰法 院 的一 大 难题 。 在因 鉴定机 构 收费
失 范使 得鉴 定 费用 高企 的 同时 ， 鉴 定人 到 庭作 证 的 比 例 极低 。涉 及 鉴定 意见 的庭 审质 证无 法 有效进 行 ， 民 事 诉讼 中庭 审 的作用 大 打折 扣 。因此 ， 在 民诉 法修 改
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上海市高院关于新民事诉讼法鉴定人出庭制度的再完善文章属性•【公布机关】上海市高级人民法院•【公布日期】2014.12.01•【分类】司法调研正文新民事诉讼法鉴定人出庭制度的再完善铁中高卫萍2014年12月01日随着社会的进步和法治的发展，司法鉴定在司法活动中的作用越来越受到重视，而带有科学性光环的鉴定意见在很多情况下甚至成为公正裁判唯一可以选择的依据。
因此，要想让鉴定意见真正造福于司法审判，必须保证它的真实性。
而鉴定人出庭作证又是保证司法鉴定意见真实性的一根保险丝。
西方有句法谚：“正义不仅要实现，而且要以让人看得见的方式实现”。
[1]鉴定人出庭作证即是这样一种让人看得见的实现正义的途径。
作为法定证据之一，鉴定意见只有经过充分质证方可成为认定案件事实的依据，而鉴定人出庭作证就是认定鉴定意见证明力的核心问题。
然而，鉴定人在民事诉讼中极少出庭作证，已成为一种普遍现象，主要症结在于鉴定人“不敢”、“不愿”出庭，其中也折射出一些立法上的缺陷。
2012年修订的民事诉讼法（下称“新民诉法”），对司法鉴定的规定作了较大变动，在证据分类上将“鉴定结论”改为“鉴定意见”；淡化了职权主义的色彩，强化当事人在司法鉴定的主导权；尤其在鉴定人出庭作证上，对鉴定人出庭的条件、拒不出庭的法律后果等作了进一步的规定，相对于以往的立法实现了一定的突破，然而从制度层面来看还需进一步细化。
本文拟从我国建立鉴定人出庭制度的背景出发，阐述鉴定人出庭作证的必要性，结合相关立法规定，反映新民诉法的优势以及依然存在的现实问题，借鉴国外专家证人或鉴定人出庭的规定，提出相应的建议以期完善鉴定人出庭作证制度。
一、鉴定人出庭作证的实践和制度发展（一）概念介绍鉴定人出庭作证是指在案件审理过程中，负责对案件专门性问题进行鉴定的鉴定人出席法庭，以言词方式就鉴定有关情况向法庭作如实陈述，并且接受当事人双方以反驳、质问的形式进行质证，或者法官以询问的方式进行调查的诉讼过程，是鉴定人依据法律法规或法官的要求参与法庭审查、质询的行为。
[2] （二）鉴定人出庭作证的情况及原因分析我国当前司法实践中，鉴定人常成为法庭上的“隐身人”，虽然缺乏全国性的统计资料，鉴定人不出庭作证导致出庭率低是众所周知的事实，已成为一种普遍现象。
究其原因，笔者归结为“不敢”和“不愿”出庭两大因素。
“不敢”出庭，有两种情况：一是怕遭到打击报复。
比如一些医疗方面的鉴定人，由于医疗纠纷的矛盾大都比较尖锐，往往担心出庭作证会遭到当事人的打击报复，不敢出庭。
这其中有鉴定人主观害怕的因素，但缺乏对鉴定人及其家属的人身保障机制，也是导致鉴定人不出庭的主要成因。
二是怕在庭审中“出洋相”。
有些鉴定人不熟悉质证程序规则，缺乏出庭经验，开庭时因紧张等无法有效回答法官的发问以及当事人的质询，担心在庭上出现尴尬局面。
“不愿”出庭，也有两种情况：一是认为出庭作证是件“贴时间、贴精力、贴收入”的“三贴”事情。
出庭的准备工作及作证必然会占用鉴定人本职工作的时间，影响其工作效率，而且也没有相应的经济补偿机制，使得很多鉴定人不愿花时间在这种没有“报酬”的事情上。
二是所作的鉴定意见存有瑕疵乃至错误，唯恐出庭作证将使以上问题暴露。
实践中，鉴定意见可能因为各种主客观原因，在程序或实体上存在问题。
一些鉴定人心知肚明，担心其一旦出庭便极有可能使问题暴露，导致其声誉下降或面临当事人指责、要求退费及赔偿等，因此故意逃避出庭作证。
（二）鉴定人出庭作证的意义作为我国民事诉讼制度改革的重要内容，强化鉴定人出庭作证的必要性已十分突出。
具有三方面的意义：1、直接言辞原则的基本要求。
鉴定意见作为法定证据种类之一，从证据分类的角度，就是具有专门知识的人所作的证词，和“证人证言”一样是言辞证据；从内容和形式上看，鉴定意见表现为一种语言陈述，是鉴定人以口头或书面陈述形式对案件中专门问题发表的意见和看法。
[3]鉴定人出庭是直接言辞原则的基本要求，该原则在审判活动中表现为以下两项具体的要求：一是对法庭据以作出裁判的证据在法律效力上的要求；二是对法庭审判程序的要求。
[4]鉴定意见中的问题经过双方交叉询问，对其鉴定的依据、标准及分析过程进行解释，将复杂的专业问题转化为浅显易懂的知识，既保障了当事人的权利，也对澄清案件事实有着重要的作用。
2、有利于减少“多头鉴定”和“重复鉴定”。
随着举证模式的当事人主义化，鉴定行业的商业化倾向逐渐严重，社会鉴定机构鱼龙混杂，有的只要给钱就可以按照当事人想法出具鉴定意见，导致“多头鉴定”、“重复鉴定”的现象时有发生，不仅浪费了司法资源，增加诉讼成本和诉累，也降低了诉讼效率，还有可能引发缠诉。
鉴定人如能出庭对其所作的鉴定意见作出说明，接受当事人和法官的提问，便能解开疑惑，有利于减少上述现象的发生。
3、提高鉴定的透明度。
“科学方法的掌握、科学原理的运用、科学仪器设备的操作和使用等，无不由人来完成，故人的主观性或多或少地影响着鉴定的结果”。
[5]鉴定人出庭就是将案件中专门知识呈现于当事人与法官面前，是鉴定客观性、科学性的体现，使鉴定的透明度真正得以落实。
（三）民事诉讼领域对鉴定人出庭作证规定的发展民事诉讼领域对鉴定人出庭作证的规定，是一个逐渐完善的过程。
1991年民诉法中无相关规定。
2002年民事诉讼证据规定要求鉴定人应当出庭接受质询，但同时也规定鉴定人可以特殊理由不出庭作证而以书面答复的形式代替，为实践中鉴定人拒绝或逃避出庭提供了借口。
2005 年全国人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》第 11 条规定“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证”，这一规定明确了启动鉴定人出庭的条件，同时在13条中也明确了鉴定人接到法院通知拒不出庭的惩罚后果，即由“省级人民政府司法行政部门给予停止从事司法鉴定业务三个月以上一年以下的处罚；情节严重的，撤销登记”，但该规定只是行政方面的处分，并非民事诉讼方面的惩罚。
2012 年新民诉法在总结前述立法缺陷的基础上，极大地完善了这一制度，既明确了鉴定人应当出庭作证的启动条件，又规定了拒不出庭作证的法律后果，即对鉴定意见不予采信，以及返还鉴定费用。
[6]二、新民诉法对鉴定人出庭作证规定存在的问题新民诉法强调鉴定人出庭作证，并规定鉴定人不出庭作证其出具的鉴定意见不被作为认定案件事实的根据，其出发点是希望以此推进鉴定人出庭作证率，提高鉴定意见的质量，从而减少因鉴定意见的错误而导致的误判。
但其条款不论是篇幅，还是内容均显得有些粗浅；另外，在规定鉴定人出庭作证的同时，缺乏完善、清晰的配套制度。
（一）启动鉴定人出庭作证的条件规定过于宽泛从新民诉法第78条的规定来看，启动鉴定人出庭作证的条件，一是当事人有异议，二是人民法院认为有必要。
笔者认为该规定过于宽泛，一方面对异议的范围没有明确界定，即是否只要当事人对鉴定意见存有异议，无论异议内容为何，法院都可不经过任何审查就通知鉴定人出庭；另一方面，对申请鉴定人出庭的时间界限也未明确，当事人对鉴定意见有异议，应何时向法院提出。
另外，对于人民法院认为有必要让鉴定人出庭作证的情况，是否不用经过当事人同意就可以让鉴定人出庭？上述三点问题，均有可能造成实践操作上的难题。
（二）缺乏对鉴定人确实无法出庭的细则规定新民诉法较民事诉讼证据规定，从条文本身来看排除了鉴定人出庭作证的例外情形。
然而笔者认为，凡事不能一刀切，若存在不可抗力或是正当理由的情况下，可以允许鉴定人不予出庭，当然此项规定必须从严掌握，因此需要通过立法明确不予出庭的情形。
（三）鉴定人出庭作证的保障机制较为薄弱权利和义务是相对的，我国立法已确定了鉴定人应当出庭作证的义务，却对鉴定人人身、经济权益方面的保护程度非常有限。
虽然新民诉法第一百一十一条的规定：诉讼参与人或者其他人对鉴定人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
但这种事后救济对鉴定人的人身保护程度十分有限，一方面保护对象仅限于鉴定人本身而不及于其近亲属，另一方面，保护的权利范围也只限于鉴定人的人身权。
对于鉴定人出庭费用的支付，2007年《诉讼费用交纳方法》第l1条之规定：“证人、鉴定人、翻译人员和理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，由人民法院按照国家标准代为收取。
”该规定一定程度上保障了鉴定人的经济利益，但具体由谁给付以及支付标准均没有明确。
（四）缺乏鉴定人拒绝出庭的救济措施新民诉法对鉴定人拒绝出庭作证规定了制裁措施，即不能作为定案依据。
对于一份不能作为证据采信的鉴定意见，其补救方式应该只有进行重新鉴定。
但根据民事诉讼证据规定第 27 条规定，可以申请重新鉴定的仅有四种情形: 其一，鉴定机构或鉴定人不具备相关的鉴定资质；其二，鉴定程序严重违法；其三，鉴定依据明显依据不足；其四，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
也即，依据现行规定，鉴定人拒绝出庭作证导致鉴定意见不被采信的情况下，当事人无权申请重新鉴定予以救济，显然有违公平正义。
（五）对具有专门知识的人出庭辅助质证的规定比较粗浅考虑到某些专业领域的鉴定人出庭作证，可能造成一方当事人缺乏均等的攻防能力，新民诉法第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
”以辅助当事人进行质证。
但何谓“专门知识的人”，法律并无明确规定。
是否要具备一定的资质，还是无有资质要求？另外，具有专门知识的人在民事诉讼中的地位，是独立的诉讼主体身份，还是以当事人在事实方面的委托代理人身份参加诉讼，需要进一步明确。
三、国外两大法系对鉴定人出庭作证规定的借鉴在英美法系国家，鉴定人被视为特殊证人--专家证人，鉴定意见是特殊的证言--专家证言或意见证言[7]；而在大陆法系国家，鉴定人是“法官的科学辅助人”，是“帮助法官进行认识的人”[8]。
两大法系中，鉴定人或专家证人的资格是相同的，都不具有官方人员的背景和地位，他们只是接受法官的委任或是控辩双方的委托，确认案件的某一事实，协助法院查明案件事实真相做出公正性裁判的人。
两大法系在鉴定人出庭作证的制度层面规定，有一定的相似性。
（一）关于鉴定人出庭的传唤英美法系国家对专家证人到庭的传唤采用严格的传唤令状制度，如英国《民事诉讼规则与诉讼指引》第345条规定:“一般规则是，如果证人传唤令不迟于传唤证人出席法院或法庭作证之日前7日送达证人，则证人传唤令具有拘束力。
” 大陆法系国家中，传唤鉴定人出庭作证，也采用传唤文书的形式。
如奥地利《民事诉讼法》第 329 条规定:“传唤状除写明当事人的意思表示及询问事项的要点外还应记载询问的地点、时间以及关于传唤证人的命令。
在传唤文书上还要写明关于证人出庭作证的补贴以及不到庭的法律后果。