《国际私法》第四章-准据法确定中的几个一般性问题
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记
地大《国际私法》第四章与冲突规范适用有关的制度课堂笔记◆主要知识点掌握程度在本章中我们要学习国际私法特有的一些制度：识别、反致、法律规避、公共秩序保留、外国法内容的查明。
通过学习，帮助我们建立起国际私法的思维模式，明确适用外国法的基本制度，并学会理论分析的方法。
本章内容重在理解，不能满足于死记硬背基本概念。
◆知识点整理第一节先决问题的解决一、先决问题的含义先决问题（Preliminary question）又称为“附随问题”，是相对于冲突法中的“主要问题”而言的。
它是指确定涉外民事案件中主要争议或主要问题的准据法时，必须首先解决的独立的从属性争议。
二、先决问题的准据法先决问题的准据法确定目前在各国的国际私法实践中没有一致的作法，在理论上也存在较大的分歧，主要有以下两种主张。
一种主张认为：先决问题的准据法应当依据法院地国的冲突规范来确定；另一种主张则认为：先决问题的准据法应当依据主要问题准据法所属国的冲突规范来确定。
第二节识别一、识别的含义和作用国际私法上的识别（Qualification），是指依据一定的法律制度，对有关事实和问题进行定性和分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定应援用的冲突规范，并对有关冲突规范进行解释的过程。
识别的过程包括两个相互制约和影响的内容:其一，对有关的法律事实或问题进行识别，从而确定应援用的冲突规范。
其二，是对冲突规范本身的识别，即对冲突规范“范围”和“连接点”中的有关法律概念进行解释。
识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民事案件过程中正确地适用冲突规范，正确地确定适用于特定涉外民事法律关系的准据法。
识别在客观上还具有另一个作用，即识别实际上具有限制和解释内国冲突规范，从而限制或排除有关外国法适用的作用。
二、识别的依据识别的依据指依何国法律或何种法律观念进行识别的问题，是识别问题的关键所在。
概括起来有下列不同主张：1、依法院地法；2、依分析法学和比较法学的方法；3、依准据法；4、对不同情况采用不同的依据进行识别。
国际民事诉讼法一般问题
国际民事诉讼法一般问题第一节概述一、国际民事诉讼法的概念国际民事诉讼，或称国际民事诉讼程序或涉外民事诉讼程序，是指一国法院在审理涉外民事案件时，法院、当事人及其他诉讼参与人所必须遵守的专用程序。
所谓涉外民事案件，就是指具有涉外因素的民事案件。
同国内民事案件相比，涉外性是其显著特点。
其表现一般为：诉讼当事人中必须至少有一方为外国人（或当事人的住所、居所或者惯常居所位于外国）；诉讼客体是位于外国的物或导致涉外民事关系产生、变更或消亡的法律事实发生于国外；援用的证据具有涉外因素；法院根据冲突规范的指引，需援引某一外国法作为案件的准据法；诉讼过程中会涉及国际司法协助问题等。
正因为此，在法院从受理到审结各类涉外民事案件的整个诉讼过程中，必然会产生不同于一般国内民事案件的各种特殊程序问题。
它们分别为：（1）涉外民事诉讼中的外国人、无国籍人、外国法人以及享有豁免权的外国国家和外交代表的诉讼地位问题；（2）一国法院对各类涉外民事案件的管辖权问题；（3）涉外民事诉讼的期间、诉讼保全及时效问题；（4）涉外民事诉讼中的司法协助问题。
国际民事诉讼程序法或涉外民事诉讼程序法就是专用于解决这些问题的程序性规范的总称。
二、国际民事诉讼法的渊源国际民事诉讼法的渊源也具有双重性，即有国内渊源和国际渊源两大类。
国内渊源表现为国内立法与判例；国际渊源则表现为国际条约与国际惯例。
（一）国内渊源国家主权原则要求，一国法院行使司法裁判权时必须是独立的。
因而，诉讼程序适用法院地法即是国家主权原则在国内司法领域所派生出的一条具体原则。
所以，国际民事诉讼程序法的主要渊源是国内立法与判例。
国内立法作为国际民事诉讼程序法的渊源，主要有以下表现形式：1.在国内民事诉讼法典或国内民法典中以专编或专章形式，较系统地就国际民事诉讼程序作出规定。
如法国新《民事诉讼法典》第一卷第十七编第三章、第二十编第二章、第四卷第六编，德国《民事诉讼法典》第一、二、六、七、八、十编；《秘鲁民法典》第十编第四章等，都专门就国际民事诉讼程序中的有关问题作出了较为全面的规定。
国际私法重点
（一）涉外民事关系与国际私法一、名词解释１、国际私法：２、涉外民事关系：二、简答１、国际私法的调整对象是什么？有何特点？２、国际私法的调整方式有哪两种？他们之间的关系如何？３、国际私法的规范主要有哪几类？４、国际私法的名称有哪些？你认为哪一个最合适？５、国际私法的立法体系有哪几类？６、国际私法的国内立法模式有哪几类？７、国际私法的发展方向是什么？８、司法判例在国际私法中的作用是什么？三、论述１、论国际私法的性质。
２、论国际惯例作为国际私法的渊源。
（二）国际私法的历史一、名词解释：１、法则区别说：２、国际礼让说：３、法律关系本座说：４、曼奇尼：５、既得权说：６、斯托雷：７、本地法说：８、政府利益分析说：９、最密切联系说：１０、利益论：二、简答１、当代英美国家国际私法的主要学说。
２、当代欧洲大陆国家国际私法的主要学说。
３、新中国国际私法的立法成就。
（三）冲突规范一、名词解释１、准据法：２、法律冲突：３、冲突规范：４、连结点：５、系数公式：二、简答１、冲突规范的概念和特点。
２、冲突规范的类型。
３、连结点的不同分类。
４、国际私法上常见的系数公式。
５、准据法的特点。
三、论述１、准据法的确定方法。
（四）准据法确定中的几个一般性问题一、名词解释１、识别：２、反致：３、转致：４、间接反致：５、外国法院说：６、法律规避：７、外国法的查明：８、公共秩序保留：二、简答１、识别冲突及其产生原因。
２、解决识别的方法。
３、反致产生的条件。
４、赞同和反对反致的理由。
５、法律规避的构成要件：６、外国法的查明方法及无法查明时的解决办法。
三、论述１、公共秩序保留在国际私法中的运用。
（五）国际私法关系的主体一、名词解释１、国籍：２、住所：３、外国法人的认可：４、国家豁免权５、绝对豁免权：６、限制豁免权：７、废除豁免：８、平等豁免：二、简答１、自然人的国籍冲突及其解决。
２、自然人的住所冲突及其解决。
３、自然人的权利能力及法律适用。
４、自然人的行为能力及法律适用。
国际私法第三章及第四章冲突规范;准据法确定中的一般性问题
选择适用 的冲突规范 有条件 必须依顺序或条件选择系属中的连 结点来确定准据法的冲突规范。
无条件 可以任意选择系属中的若干连结点 中的一个确定准据法的冲突规范。
三、连结点
（一）连结点的法律意义 1.连结点的定义 连结点（point of the contact）也叫连结因素 （connecting factor）或连结根据（connecting ground） ，是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问 题指定应适用何地法律作准据法的一种事实因素。 2连结点的作用
冲突规范的特点
1.冲突规范不同于一般实体法规范。 2.冲突规范不同于一般程序法规范。 3.冲突规范具有不同于一般的法律规范的结构。
二、冲突规范的结构和类型
（一）冲突规范的结构 1 ． 范 围 (Category) ， 又 称 为 连 结 对 象 (object of connection) 、 起作用的事实 (operative facts) 、 问题的分类 (classification of issue) 等，是指冲 突规范所要调整的民商事关系或所要解决的法律问题。 通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪 一类民商事关系。 2．系属 (Attribution) ，是规定冲突规范中“范 围”所应适用的法律。系属又包括连结点和准据法。 范围 冲突规范的结构 系属
4 ．硬性连结点与开放性的连结点
在早期的国际私法法规中，冲突规则一般均极为概括，往往对某一种类的法律关系只 规定一个硬性的缺乏灵活性的连结点。随着国际民商关系越来越复杂多样，这种 极为概括僵化的冲突规范，便越来越不能适应国家处理涉外民商关系的政策的需 要。为了克服这种传统的冲突规范的缺陷，目前多主张采用一种“灵活性冲突规 范”来对传统的、“僵化的”、“缺乏灵活性”的冲突规范进行“软化处理”。
chp4准据法确定中的一般性问题课件
英国冲突法规则 动产继承依被继承人的住所地法
意大利冲突规范 规定动产继承依被继承人的本国法
英国法院受理此案 最终按英国法律来审理该案件。
动产继承依被 继承人住所地 法----意大利
动产继承依被 继承人本国法-
------英国
如果该穆斯林男子在其本国已经有4位妻子，都 生有子女，而这些子女在甲国诉讼分割其父遗产 时，甲国法院适用该穆斯林本国关于婚生子女的 继承权法律，对此人遗产进行分割，由这些子女 继承。 比较这两个案件，在什么地方有不同之处，导致 两种不同的结果？
公共秩序制度的不同称谓
我国：“公共秩序保留”(reservation of public order)
这是英国法中独有的反致制度，并不属于上述广义反 致之内。其关键之处在于，法官要假设站在外国法院 的立场上，从外国冲突规范开始考虑法律适用问题， 这在英国又被称为“外国法院说”。具体有两种情况：
（1）若B国不接受反致，则A冲突规范→B冲突规范 →A实体法。（一级反致）
（2）若B国接受反致，则A冲突规范→B冲突规范→B 实体法。（双重反致）
最早将公共秩序保留制度规定在国内立法中的 是:
1804年《法国民法典》“个人的约定不得违反关 于公共秩序的法律”。
公共秩序保留的理论探讨
大陆法系的学者一般从法律分类的角度揭示公共 秩序。 萨维尼：例外说：他认为公共秩序保留是其创立 的法律关系本座说的一种例外，因此称为公共秩 序保留的例外说。 纯粹为保护个人利益而制定的 国家的强行法
结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制 度。
转致
对于某一类涉外民事关系，依甲国（法院国）的 冲突规范本应适用乙国法，但甲国的冲突规范规 定其指定的乙国法应包括乙国的冲突规范， 而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实 体法，
国际私法第四章 法律冲突、冲突规范与准据法
2013-7-9 国私法是法律冲突解决法。
物之所在地、法 院地等 当事人合意选择、 最密切联系地等
不动产所在地、 行为地等 住所、国籍、法 人营业地等
20
是否 事实概 事实上能够确定的 连接点 有法 念 律规 定 法律概 依照法律的规定才 念 能确定的连接点
13冲突规范的类型单边冲突规范直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范双边冲突规范规定一个可推定的系属根据它再结合实际去寻找应适用的法律重叠冲突规范系属中有两个或两个以上的连结点并应同时适用的冲突规范选择适用冲突规范无条件选择适用可以任意选择系属中的若干个连结点的一个确定准据法的冲突规范有条件选择适用必须依顺序或按照一定条件选择系属中的连结颠来确定准据法的冲突规范2012115国私法是法律冲突解决法
2013-7-9 国私法是法律冲突解决法。 26
准据法例举
系属公式：行为地法
范围：连接对象
侵权 行为 损害 赔偿
适用 侵权 行为 地法
准据法
侵权行为地法
连接点：侵权行为地
国私法是法律冲突解决法。
2013-7-9
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司考试题：2007卷一—40题
40．在一个涉外民事案件中，我国某法院根据我国的冲突规 则确定应适用外方当事人的本国法处理该争议，但该外国的 不同地区实施着不同的法律。在此情况下，下列哪一选项是 正确的？（ ） A．应以该国首都所在地的法律为外方当事人的本国法 B．应以外方当事人的住所地法代替其本国法 C．应直接以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事 人的本国法 D．应先依据该国的区际冲突规则加以确定；如该国法律未 作规定，再以与该民事关系有最密切联系的法律为外国当事 人的本国法
$4 准据法确定中的几个一般性问题
4.7 公共秩序
4.7.1
概念：法院依本国冲突规范对外国法适用或者提供国际民事司法协助的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或者法律的基本原则相抵触，继而拒绝或排除适用该外国法或者拒绝提供司法协助的保留制度。
作用：限制外国法适用的一种制度、消除隐藏在冲突规则中的某种危险性。
4.7.2
立法方式：间接限制、直接限制、合并限制，最后一种几乎为各国所通用。
4.7.3
注意问题：1）公共秩序是一个弹性条款；2）必须注意区分国内公共秩序与国际公共秩序，即应当严格限制适用的条件和范围；3）援引公共秩序制度不应与其他国家的主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆（即一国无直接实施外国公法的义务）；4）可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力，但应当严格限制其适用；5）排出适用外国法后的法律适用——直接适用内国法、限制适用内国法、分割适用内国法。
国际私法课件03-第四章 准据法适用过程中制度
（二） 立法实践
2、接受国家和地区 (1)法国： “福尔果案”—— 创始国 德国、日本、 美国、瑞士等 （2)英国： “双重反致” “英国反致原则”
英国反致原则：
2020/10/25
指英国法院的法官在处理 涉外民商案件时，如果依 英国法而应适用外国法， 应假定将自己置身于该外 国法律体系，像该外国法 官依据自己的法律来裁断 案件一样，再依该外国对 反致所抱的态度，决定最 后应适用的法律。
•
问题：间接反致是否同直接反致一样，最后导
致法院地实体法的适用？
2020/10/25
2020/10/25
比较:
甲
乙甲
(返回法院国)
甲乙 丙 (转到第三国)
甲 乙 丙甲 (返回法院国)
二、反致的 产生条件
1.客观原因:相关国家关于案件 争讼问题的冲突规则不一致，彼 此存在冲突 .
2.主观原因:审理案件的法院认为， 其冲突规范指引的外国法，既包 括实体法规则，又包括冲突法规则.
该英国公民于分居后在德国设立了
住所，又在德国法院取得离婚判决，随
后与另一女子在德国结婚。该女子与他
结婚前就已生下他们的女儿。按照与前
妻达成过的协议，该英国公民再婚后撤
销了部分信托，指定第二个妻子生下的
女儿为受益人。
• 影响该指定是否有效的相关问题在 英国法院提出来：该女儿可否因父与母 嗣后结婚而取得婚生子女的身份？
住所地法”，从而指向法国法，法国法规定“
适用其本国法”，从而指向英国法。法国是接
受反致的国家，因而英国法院最终适用法国法
（法国保障子女有一定的财产份额）。
2020/10/25
案例： 遗嘱1、把遗产分给儿女和朋友及照顾她的人。 遗嘱2、把遗产分给朋友及照顾她的人。
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第四章准据法确定中的几个一般性问题
第一节反致
1.反致的概念
反致，指对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律做准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
广义的反致还包括转致、间接反致。
转致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国的实体法作准据法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决。
间接反致，指对某一涉外民事关系，依甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国法律（包括冲突规范），而依乙国的冲突规范的规定应适用丙国法律（包括冲突规范），丙国的冲突规范却制定适用甲国的实体法作准据法。
2.反致产生的原因
（1）法院地法认为，其冲突规范指引的外国法，既包括实体法规则，又包括程序法规则。
（2）相关国家关于案件争讼问题的冲突规则不一致，彼此存在冲突。
（3）致送关系没有中断。
即针对同一个具体案件，有关国家的法院在法律适用上存在消极冲突，他们根据各自的冲突规范都不适用各自国家的法律，从而出现了法律指定上的致送关系。
第二节先决问题
1.先决问题概念
先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或主要问题，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或附带问题。
2.先决问题的构成要件
(1) 依照法院地国的冲突规范，主要问题的准据法必须是外国法。
(2) 先行解决的问题具相对独立性，可作为一项单独争议向法院提出，并且另有冲突规范可供援引。
(3) 依主要问题的准据法所属国的冲突规则确定的先决问题的准据法和依法院地国冲突规则确定的先决问题的准据法，其内容各不相同，且会形成结论相反的判决。
第三节实体问题与程序问题（不考）
第四节区际、人际与时际法律冲突的解决
1.概念
法域，指具体独特法律制度的地区，称为法域。
为区际冲突法的目的，法域是指在一个主权国家内，适用独特法律制度的空间范围。
法域的特征：（1）法域具有独特的法律制度。
独特的法律制度是法域得以存在的根本原因。
（2）法域为特定的地域范围。
（3）法域的法律制度具有平等性和非主权性。
复合法域国家，指一个主权国家内部有数个具有独特法律制度的地区，那么这个主权国家就是复合法域国家或多法域国家。
区际法律冲突，指在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。
2.区际法律冲突的产生条件
（1）在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域；
（2）各法域人民之间的交往导致产生众多的区际或跨地区的民商事关系；
（3）各法域相互承认外法域人民的民事法律地位；
（4）各法域相互承认外法域的法律在自己区域内的域外效力。
3.区际法律冲突的解决
（1）一国内部跨法域的民商法律冲突的解决
（2）多法域国家当事人本国法的确定
4.区际冲突法
（1）概念：区际冲突法，指用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突法法律适用法。
（2）特点：
（3）区际冲突法与国际私法的联系和区别
联系：A.在历史上，国际私法的产生和发展是以区际冲突法的产生和发展为先导的，这就是说，国际私法是在区际冲突法的基础上发展起来的。
B.区际冲突法和国际私法都是以解决法律冲突为目的的，而且，它们解决的法律冲突都是民商事法律冲突，都是法律在空间上的冲突或法律的空间适用问题。
C.正由于区际冲突法和国际私法都是以解决民商事法律冲突为目的，故区际冲突法和国际私法的冲突规范严格讲都是法律适用法，两者的冲突规范及其有关制度在某些方面是相似的。
D.区际冲突法和国际私法都是通过指定某一民商事法律关系应适用何种法律来间接地调整该民商事法律关系的，故两者的调整对象都是民商事法律关系，两者调整民商事法律关系的方式都是间接方式。
E.当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范，某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时，按照有些国家的国际私法规定，准据法的确定需要借助于该多法域国家的区际冲突法的规定。
如《波兰国际私法》第5条规定：“应适用的外国法有数个法律体系时，应适用何种法律体系由该外国法确定。
”
(2)区别：A.两者的调整对象有所不同。
B.两者解决的民商事法律冲突有所不同。
C.区际冲突法的渊源只可能是国内法，而国际私法的渊源除了成文或不成文的国内法外，还有国际条约和国际惯例。
D.两者体现的政策有所不同。
E.制定时要不要考虑国际因素不同。
国际私法的制定和施行不得不考虑到国际因素，不得不受制于国际公法的一些原则、规则和制度。
如国家主权原则、平等互利原则、国民待遇制度、最惠国待遇制度等。
F.两者在一些具体的规则及制度上有所不同。
第一，在连接点方面，国籍。
第二，公共秩序保留制度在区际冲突和国际私法上的适用也有所不同。
第三，在识别、反致、准据法的查明等问题上，区际冲突法和国际私法也有所不同。
第四，在意思自治原则的运用方面，合同当事人选择合同应适用的法律的自由受到一定限制。
第五，在判决的承认和执行方面，一般来说，在多法域国家内，各法域的法院判决可以“自由流通”。
第五节法律规避
1.概念
法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
2．法律规避的构成要件
（1）从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。
（2）从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。
（3）从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。
（4）从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。
（5）从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。
3.法律规避和公共秩序保留的区别
第六节外国法的查明和适用
1.概念
指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。
2.外国法的查明方法
（1）采事实说的国家规定当事人举证证明
（2）采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证
（3）采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务
3.中国的相关规定
对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
①由当事人提供；
②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（一般为司法部）
③由我国驻该国使领馆提供；
④由该国驻我国使馆提供；
⑤由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
第七节公共秩序
1.概念
公共秩序，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。
2. 公共秩序的作用
国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。
“安全阀”
3.中国的相关规定
《民法通则》第150条：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
”
《涉外民事关系法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。
”
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