商法(第四版)第四编破产法第十九章破产法概述

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二、破产法律制度的构成
（一）破产和解程序 1.破产和解的概念 破产和解，是指法院受理破产案件后作出破产宣告之前，为预 防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人会议，按照 多数决规则达成的中止破产程序进行的协议以及围绕该协议的 履行而设置的一项制度。 2.破产和解程序贯彻的基本思路 • 首先，它主要用于化解因债务人的外部原因引起的债务困难和 财务压力，比如季节性的经营萧条等。 • 其次，破产和解本质上属于当事人自愿协议的范畴，应当充分 体现当事人的自由意志， • 再次，破产和解属于法院内的和解，因而，在尊重当事人意愿 的基础上，应当允许法院对协议的达成甚至履行实施必要的引 导和干预，以克服私法外和解中存在的种种缺陷。 • 最后，破产和解既然具有破产预防的属性，其程序开始的条件 就应当比破产清算的条件宽松。 3.我国新《企业破产法》的规定
时，对债务人实施的挽救性程序以及就债务人的总财产实行 的概括性清算程序的统称。 狭义上的破产是指破产清算，是当债务人不能清偿到期债务 并且资不抵债时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在法 院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目 的的清算程序。 广义上的破产是指由破产清算程序与破产和解、破产整顿等 预防性程序共同构成的一个统一的破产法律制度体系。
严重亏损，不能清偿到期债务”。 其三，债权人和债务人均可提出破产申请，但债务人申请
破产须经其上级主管部门同意。 其四，债务人不能直接提出的缺陷 （1）受计划经济观念和体制的影响，现行立法存在立法
理念和目标方面的偏差，在制度设计方面也显得不成熟。 （2）立法内容的过于简单、粗糙，诸多制度存在疏漏，
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第十九章
破产法概述
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本章概述
破产是债务人出现财务危机时，对债务人采取的破产 预防和破产清算等相关法律制度的统称。现代意义上 的破产不仅摈弃了对债务人的贬斥内涵，而且越来越 注重诸如破产重整、破产和解、个人债务重组甚至其 他非司法或者准司法性质的破产预防制度的构建。
破产法是对债权债务关系的终极性调整措施，原则上 不改变破产程序开始之前既定的权利义务属性，因而 具有突出的程序法性质，但在破产程序对民事诉讼程 序的准用中，又保留了自己特有的程序规范。各国破 产立法由于基本国情与立法传统的差异，因而相互间 形成了一定的制度差异。
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4.破产重整程序与破产和解程序的差异 （1）程序运作的成本不同，相应地适用的范围也存在差
异。 （2）程序参与的主体范围不同。 （3）司法干预的程度不同。
此外，在担保物权的地位、申请人范围、所采取的措施 等方面，两种制度也存在一些差异。
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（三）破产清算程序 • 破产清算制度是指债务人达到破产宣告的界限后，依 法宣告其破产，并对其总财产进行变价，而后在债权 人之间进行分配的程序制度。 • 特征： • 1．是债权实现的一种特殊形式。 • 2．是在特定情况下所运用的偿债程序。 • 3．其基本功能和主要目的，在于公平地清偿破产人 所欠债权人的债务，同时对债务人提供一定的救济。 • 4．是在法院的指挥和监督之下，在特定机构或人员 的参与和辅助下实施的一种债务清理程序。 • 5．具有总括强制执行程序的特征。 •
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章节目录
第一节 破产的概念与破产法律制度的构成 第二节 破产法的概念与立法体例 第三节 破产法的立法目的与破产程序的启动机制 第四节 《企业破产法（试行）》与新《企业破产法》的
制定颁布
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第一节
破产的概念与破产法律 制度的构成
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一、破产的概念及其演变
（一）破产的概念 破产是指当债务人即将出现破产原因或者已经出现破产原因
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3.破产重整程序的特点 （1）重整申请既可由债务人或债权人提出，也可由债务人
（持有一定比例以上出资）的股东提出。 （2）重整程序可以灵活运用多种措施来达到克服债务人财务
困难、留存债务人营业的目的。 （3）重整计划可以由债务人提出，也可以由破产管理人或者
债权人提出（我国立法未规定债权人提出重整计划的内 容），但均需经过各利害关系人分组表决通过，并经法院 裁定认可，法院在特定情况下可以强制认可未经表决通过 的重整计划。 （4）重整计划一旦生效，对所有的利害关系人都有法律拘束 力。 （5）债务人的营业应当继续进行。
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破产案件的审理程序，破产法没有特殊规定的，通常适用 民事诉讼法程序的相关规定。
同时，破产法还会保留以下特殊的程序规定： （1）破产程序的裁判不经过口头辩论也可以成立。 （2）对破产程序进行裁判时，法院可以基于职权进行必
要的调查。 （3）有关破产程序的裁判，除另有规定外，利害关系人
可以提出即时上诉。 （4）破产法上的公告，除公告宣示之外，仍须送达等。 （5）对破产宣告的即时上诉不产生停止执行的效力等。
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第二节
破产法的概念与 立法体制
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一、破产法的概念
（一）破产法的概念 1. 破产法的概念 破产法是关于债务人出现破产原因时，宣告其破产 并对债务人的全部财产进行清算或者为避免债务人进 入破产清算程序所建立起来的破产预防法律制度的总 称。 2. 破产法特殊的程序规定 • 诉讼程序说主张破产属于诉讼事件。 • 非讼程序说主张破产是非讼事件。 • 上述两种学说都有以偏概全之嫌。破产程序实则为兼 有诉讼、执行和清算三种要素的特殊程序。
法律规范缺少可操作性。 （3）对国外已有的成功的立法经验与制度借鉴不足。 （4）适用对象范围上存在较大的局限性。 （5）与其他法律之间的相互协调并不到位。
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二、《企业破产法》的 重新制定和颁行
1994年10月25日，发布了《国务院关于在若干城市试 行国有企业破产有关问题的通知》。
2002年7月，颁布了《关于审理企业破产案件若干问题 的规定》。
（一）债权人提出破产申请的动因 （二）破产法保护的利益
1. 债权人利益保护 2. 债务人利益保护 3. 社会利益保护
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第四节
《企业破产法(试行)》与 新《企业破产法》的制定颁布
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一、《企业破产法(试行)》
（一）《企业破产法（试行）》的特点 其一，适用范围限定为全民所有制企业。 其二，宣告企业破产的原因是“企业因经营管理不善造成
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（二）破产法的立法体例 1.商人破产主义、一般破产主义、折衷主义 2.职权主义、申请主义与折衷主义 3.固定主义与膨胀主义 4.免责主义与不免责主义
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各国破产立法演变和发展的共同趋向： （1）由有罪破产（视破产为犯罪）转向无罪破产； （2）由商人破产主义趋向于一般破产主义； （3）由偏重保护债权人利益转向兼顾债权人、债务人及
其他利害关系人利益； （4）由偏重债务人财产之破产清算趋向于崇尚和解、整
顿等破产预防制度。
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第三节
破产法的立法目的与 破产程序的启动机制
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一、破产法的立法目的
（一）债权人利益的终极保护 （二）债务人的必要挽救与救济 （三）健康的财务危机处理机制和有序的市场
主体退出机制
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二、破产程序的启动机制
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（二）破产的价值取向 其一，破产日渐摒弃了对破产债务人的贬斥内涵，不仅不
在贬义上加以使用，甚至将越来越多的对债务人同情、救 济和正当利益的保护添加进不断修改的破产法之中。
其二，各国在完善破产清算制度的同时，对企业普遍构建 了相对完备的破产预防程序，甚至对自然人的破产也设定 了专门的预防性的债务调整制度，可以说，某种程度上渗 入了社会法属性。
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（二）破产重整程序 1.破产重整的概念 破产重整是指对具有重整原因或者破产原因而又 具有再建希望的债务人企业，经由利害关系人的申 请，在法院的主持和利害关系人的参与下，进行营 业的重组和债务上的整理，以使其摆脱财务困境， 恢复营业能力的破产预防程序。 2.重整制度的产生 • 重整制度产生的根本动因，在于破产清算制度的内 在缺陷使之无法满足现代社会经济发展的需求。 • 理论依据在于，并非所有在自由竞争中遭遇财务困 境的债务人企业都应当退出市场而归于清算。
（5）对破产企业所欠职工的工资及其他依照新企业 破产法应当享有优先权的相关费用及补偿金，实行 “新旧划段”的处理方法。
（6）允许范围内的国有企业破产在一定期限内继续 实行特殊的处理方法。
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本章思考题
1．破产法律制度由哪些具体的制度构成？每种制度 的设立机理何在？
2．债权人与债务人提出破产申请的动因何在？ 3．2006年新企业破产法主要在哪些方面实现了创新？
2006年8月27日，第十届全国人大常委会第二十三次会 议通过了《企业破产法》。
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三、《企业破产法》的新突破
（1）赋予非法人组织以破产能力。 （2）设定了独立的破产清算、破产重整、破产和解
程序。 （3）确立了（破产）管理人在破产程序中的中心地
位。规定了管理人的任职资格和条件。
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（4）对银行、非银行金融机构、保险公司等采取分 离立法的模式。